您现在的位置: 华中大法律网 >> 综合信息网 >> 最新作品 >> 正文: 论民法典“家庭法编”的体系构造
【字体:|】 【加入收藏】 【打印此文】 【关闭窗口
俞江:论民法典“家庭法编”的体系构造
作者:俞江    文章来源:《民法典编纂论》    点击数:3350    更新时间:2016-9-1

    中国民法典百年历程中确立了三大传统:一是西方法传统,又以大陆法系中的潘德克顿体系为主,以《大清民律草案》、《民国民法典》为代表;二是社会主义法传统,以《土地改革法》、《土地管理法》等为代表的各种涉及民事权利的法律、法规和政策;三是固有法传统,主要以家庭和家庭财产为代表的民事习惯法,以及新中国成立以后,固有习惯与既有权利相结合而发展出来的各种民事习惯。毋庸讳言,民法典编纂以继承第一个传统为主,也即以潘德克顿体系为载体,完成民法典的本国化。这就存在如何以潘德克顿体系来兼顾与回应其余两个传统的问题。

    本文主要讨论民法典编纂如何回应固有法传统,特别是应如何回应中国的家庭和家庭财产习惯法。这个问题在民法典编纂中主要体现为第四编如何定名?第四编的内容和体例应如何构造?所谓中国家庭法的体系构造,也就是民法典与固有习惯法融合的核心问题。

一、民法典第四编应定名为“家庭编”而非“亲属编”

    民法典必须处理身份关系和与身份相关的财产关系。通常来说,规范身份关系和与身份相关的财产关系的部分又称身份法。身份法分为家庭法和继承法两大部分,而家庭法在身份法中处于核心或枢纽的地位,相当于身份法的总则。因此,中国家庭法的定名、体例、内容等,是中国民法典编纂不能回避的关键问题。

    现在,仍有部分学者主张身份法只要规定婚姻关系和夫妻财产即可,这种观点极不可取。“婚姻法”是意识形态挂帅时期的民法学产物,或者说是激进革命法制观的产物。按照激进的革命法制观,当共产主义目标实现时,人类社会进入到绝对自由的时期,夫妻关系不用保留,生育后代是男女性自由的自然结果,或者由社会有组织安排的无性繁殖的结果。养育后代是社会公共事务,无需个人、父母或家庭去操心。但是,由于实现共产主义还有一段距离,在过渡时期里,人类尚需要生产革命后代,社会也无法承担集中养育革命后代的成本,所以才暂时保留“婚姻法”。婚姻法只承认以男女配偶为核心的最简单的家庭形式,如果连这种最简单家庭形式都不承认,则革命后代的生产和养育工作无法完成,共产主义也就没有实现的机会。这种激进的革命法制观,实质是把人贬低到动物或手段的程度。当然,以上这种激进的革命法制观已经遭到摒弃,但是,作为激进革命法制观的产物即婚姻法,仍是我国调整家庭关系的唯一民事法。其贻害之广,遗毒之深,几可用“罄竹难书”四字来形容。半个世纪以来大多数中国家庭悲剧,如遗弃父母、夫妻反目等,均以《婚姻法》为背景。《婚姻法》之害,并不是因为其法条、内容、体例有何不妥,而是它在法律体系中的唯一性。身份法以《婚姻法》为核心,弱化或排斥其他家庭关系,导致中国传统家庭模式和传统家庭伦理遭到摧毁。摧毁传统的家庭模式和家庭伦理,相当于摧毁了中国人的传统生活方式、传统伦理和情感寄托之所。欧美国家的现代化程度远在我国之上,也找不到任何一个国家敢于以如此大胆的方式藐视和摧毁本国的家庭传统。对《婚姻法》造成的深远的负面影响,已经到了应该加以彻底反思和批判的时候。但因为这不是本文主旨所在,维持《婚姻法》的现有格局也不是主流观点,本文不再展开讨论。

    我曾一直以为,第四编应定名为“家庭编”是毋庸置疑的。但在最近的讨论中,发现不少法学家认为第四编理所当然地应定名为“亲属”。民法典第四编的定名,究竟应该是“亲属”还是“家庭”?回答这个问题,涉及到我国身份法的价值取向、体例编排和内容取舍,故不可不辩。

    (一)《德国民法典》第四编标题为“家庭法”,而非“亲属法”

    第四编的标题究竟应为“家庭法”还是“亲属法”,最终应考虑中国的社会情况和固有习惯,不应以国外法为依据。但是,我国民法学主流学说毕竟以潘德克顿体系为宗,故从法律移植的角度,也能辅助说明“家庭法”的合理性。《德国民法典》是潘德克顿体系的代表作,而《德国民法典》第四编的标题实为“家庭法”。理由如下:

    第一,《德国民法典》第四编标题的德文原文为Familienrecht,直译即为“家庭法”。[1]而非“亲属法”。法律出版社的《德国民法典》中译本,也是将第四编译为“家庭法”。[2]德文版的《德国民法典》,我手中只有贝克出版社2000年版的袖珍本。如果《德国民法典》早期版本不是用的Familienrecht,请能够查阅早期版本的学者指教。

    第二,《德国民法典》第四编第二章的标题是“亲属”,德语原文为Verwandtschaft。[3]该章第一节“一般规定”共两条,即第1589条和第1590条。其中,第1590条规定姻亲(Schwägerschaft)。而第1589条规定的内容是直系亲属、旁系亲属和亲等计算原则,德文本标题也是“亲属”(Verwandtschaft),与本章标题同。法律出版社的《德国民法典》中译本,也将该章译为“亲属”,第1589条的标题译为“亲属的亲系和亲等”。[4]从内容上看,《德国民法典》第四编第二章只有第一节的两条是关于亲属关系的一般规范。第二节至第九节的主要内容是父母子女关系,父母子女关系也就是家庭关系。不过,有的条文不得不涉及到亲属关系,这种条文在全章中所占比例非常小,如,需要生活费的配偶先于亲属承担责任(第三节“生活费义务”,第1608条)、收养子女与原亲属的亲属关系(第九节“收养”,第1755条),等等。从定名和内容的关系上考虑,第四编第二章的主要内容是家庭关系,但有亲属的一般规定和涉及亲属的条文,故标题无法用“亲属”是允许的。这并不影响第四编以“家庭”命名,因为第四编的中心思想是调整家庭关系,第四编共三个章节分别规范婚姻、亲子、监护,明显是围绕家庭关系构建起来的。总之,“家庭”和“亲属”在《德国民法典》中的区别是非常清楚的。“亲属”概念是围绕“家庭”这个中心,“家庭”才是是主角,“亲属”只是配角。

    第三,虽然在德文原版的《德国民法典》中,“家庭”和“亲属”的区别非常清楚,但还是有一些《德国民法典》中译本无视这种明显的区别,硬生生地把《德国民法典》第四编译为“亲属法”。这给理解德国民法典的家庭法体例、逻辑和内容造成极大混乱。比如中国政法大学出版社的《德国民法典》,将第四编译为“亲属法”,这样,就只好将第四编第二章改译为“血亲关系”。[5]也即,先改变编名,为了迁就编名的改变,再改变章名。不可谓忠实的翻译。而且,第二章第九节规定收养,也即拟制的血亲关系,改变章名不能很好地概括本章内容。又如,戴炎辉等人编译的《德国民法典》第四编,编名译为“亲属法”,第四编第二章的标题译为“亲属”。[6]这就等于让不懂德语的读者,误以为两个标题中的德文原词是一样的。为什么这些《德国民法典》中译本一定要把Familienrecht翻译为“亲属法”?原因大致不出以下两点:第一,一般认为,西语词根family可以对应“家庭”和“家族”这两个汉语概念。也就是说,翻译成“亲属”可以与家族关系联系,不能完全算错。第二,最主要的是,自《大清民律草案》以来,将民法典第四编定名为“亲属法”已经成为中国民法学界的习惯。以后的学界不了解形成这一习惯之原因,就无法跳出窠臼。

    (二)《大清民律草案》定名“亲属法”是因为采家族主义

    《大清民律草案》是中国近代民法典的源头。近代中国民法的主要概念都生成于《大清民律草案》,如“亲属法”、“继承法”等。民初大理院和《民国民法典》对其萧规曹随,习惯已成,才有了今天颠扑不破的笼罩。所以,欲辨“亲属法”之成因,必审《大清民律草案》定名之理由。

    《大清民律草案》第四编以“亲属法”为名的原因,一言蔽之,是因为《大清民律草案》以家族主义为立法宗旨。当时,法案面对的仍是家族占据话语强势的社会,由于家族势力的强大,不得不承认与家庭财产有关的家族习惯。况且,修订《大清民律草案》时,《大清律例》等清代法律仍然有效,其中涉及家庭和家族的条文,若无适当理由推翻,则当然地成为《大清民律草案》的立法渊源。这些都使《大清民律草案》不得不奉家族主义为立法宗旨。

    《大清民律草案》奉家族主义为立法宗旨,在第四编的立法理由中曾明确地表达过:

    “吾国律例,凡包括族亲、姻亲之处,均用亲属。律中所云亲族,盖专指同宗族之亲而言。亲属包括全体,亲族不过指亲属中之一种。按诸律例,文义显明。现拟定名为‘亲属律’(小注:以后均用亲属名)。至于亲族,则为专指同宗亲族之名,不包姻族于其内”。[7]

    这段话是第四编“定名”的总结。[8]当时要回应第四编为什么不叫“亲族”,而要叫“亲属”。立法理由作出的解释是,亲族专指宗亲,不能包含姻亲。而第四编不但要规定宗亲,还要规定姻亲。

    由此可知,当时定名为“亲属法”,是要承认以宗亲为主、姻亲为辅的亲属团体,也就是说,亲属法是要规定宗亲与姻亲的联系与区别。所以,《大清民律草案》亲属编第一条即第1307条规定:

    “本律称亲属者,如左:

    一、四亲等内之宗亲;二、夫妻;三、三亲等内之外亲;四、二亲等内之妻亲。

    父族为宗亲,母族及姑与女之夫族为外亲,妻族为妻亲”。

    按照这一规定:亲属的公式是:亲属=宗亲+夫妻+姻亲(外亲+妻亲)。

    至今看来,这个规定仍是对明清至民国的亲属关系的最权威解释。但是,区分宗亲和姻亲,是明显违背平等原则的规定,在今天已经无法想象。

    《大清民律草案》将“宗亲”作为亲属法的基础,还因为宗亲与家庭财产的关系最大。其实,《大清民律草案》第四编共七章,其中五章都只规定家庭关系,分别是:第二章“家制”,也即家庭制度,主要内容是家长与家属;第三章“婚姻”;第四章“亲子”,规定亲权、嫡子、庶子、嗣子、私生子等;第五章“监护;第七章为“扶养之义务”,主要是家属之间的扶养关系。跟亲属有关的主要是第一章“通则”和第六章“亲属会”。亲属会是相当于监护人的补充,并不决定家庭财产的分配。真正与宗亲相关,且直接影响家庭财产的去向或分配,也是“亲属法”无法回避的,主要是“嗣子”问题。所谓“嗣子”,就是按照古代立嗣习惯,在家庭中没有亲子的情况下,由亲及疏地选择一个下辈男性侄儿,将其拟制为这个家庭的亲子,这个拟制的亲子就叫嗣子。所谓由亲及疏,按通俗的话说,就是在有亲侄时,必须立亲侄为嗣子,不得越过亲侄立堂侄;同理,无亲侄的,立堂侄,不得越过堂侄立从堂侄;无堂侄时,立从堂侄,不得越过从堂侄立族侄。实际上,从明代中晚期起,法律已经允许父母可以选择自己喜爱的侄儿为嗣子,按亲疏立嗣的规矩在官府那里已经不受支持,《大清民律草案》也只承认“嗣子”与亲子具有同等资格,并不承认按亲疏立嗣的习惯。[9]但这个习惯根深蒂固,不按亲疏立嗣往往会受到家族的抵制。另外,第五编“继承法”中有个条文即第1469条规定:“乞养义子,或收养三岁以下遗弃小儿,或赘婿与相为依倚者,得酌给财产,使其承受”。这个条文与《大清律例》一脉相承,否认了义子、养子能够全部承继家产的资格。换言之,宗亲中的侄儿是嗣子的法定顺位人。

    值得注意的是,清末立法采家族主义,与古代社会早已是家庭社会,是两个必须区别的问题。清代是一个私有制社会,基本的私有财产单位就是家庭,不是家族,当然也不是个人。宗族、家族、家庭,在中国有特定的涵义和特定的界定标准,与西方历史学和社会学上关于家族和家庭的研究标准判然有别。在西方社会,“家族”和“家庭”没有实质区别,family,既可是“家庭”,也可是“家族”,家族和家庭都是自然血缘单位,除了血缘亲疏外,二者并无严格的制度性界分。但在中国,家庭的标准形态或原型是指,一、“同居共财”的单位;二是共在一个户籍下。所谓“同居共财”,就是收入不分彼此,共同劳动、生活和消费。所谓共在一个户籍之下,就是未从同一户籍下析分出去另立户籍的人口。符合这两个条件的人口,相互之间就是家属或家庭成员的关系,汉代关于“承户”的规定,极端情况下,奴婢的“承户”资格优先于从户籍中分析出去的不同居亲属,这就是因为奴婢尚为家庭成员,而不同居的亲属不是家庭成员,只是亲属。再说一个极端的例子,中国社会崇尚“三世同堂”,现实生活中有四世同堂、五世同堂的例子,极端的有九世同堂。所谓“同堂”,就是未分家产或别立户籍的家庭。不管人口多少、世代多少,有多少旁系血缘的家庭,只要没分家就仍是一个家庭,只不过是大家庭、超大型家庭而已。反之,父母还在世,亲兄弟分家了,各自立有户籍,两兄弟就不再互为家属或家庭成员,而是服制最近的家族成员,按古代的话是“亲支近房”。正是这一意义上,我们认为,西方社会学按照世代和人口规模为标准的家族类型学,比如核心家族、主干家族、扩展家族等等概念,用在研究中国的家庭和家族现象上,都是牛头不对马嘴,把西方社会学意义上的家庭或家族的分类,作为普世概念或跨民族的概念套用到中国家庭上,是典型的食洋不化,贻害至深。

    由于中国家庭的“同居共财”属性,使得家庭成员紧密地团结在一起,而与家族成员区别开来。一般来说,家庭成员是一个财产单位。家族,尤其是宋代以后的庶民家族,不过是两个以上有血缘联系的家庭的松散联合。总有人喜欢说中国古代是一种家族社会,如果不是历史学家,普通人说说也就罢了。所谓家族社会,不过是在家庭私有制上保留着家族的色彩,因这层色彩炫目奇特,作为一种社会的特点,也是可以的。严格的说,秦以后的中国已经是家庭社会,但一直是重视家族团结的家庭社会。家族团结让很多人迷惑了眼睛,看不到这个社会的根基和财产实体其实是一个个普通的家庭。

    认识到家庭是古代社会的根基和实际的利益主体,就可以说,立嗣制度其实是利用家族团结来服务于家庭这一核心利益,而不能简单地将其视为家族势力对家庭的压迫。

    了解以上的社会背景和时代背景,我们才能理解《大清民律草案》的家族主义的局限性。家族势力较强大,立嗣习惯也就强大,立法不能否认族内侄儿的入嗣顺位,也不能贸然承认外姓养子享有入嗣资格。所以,《大清民律草案》必须采家族主义。

    (三)“家庭法”是民法典第四编的唯一选择

    1、“亲属法”之必不可行的理由

    立嗣习惯已成过去,收养关系不再以宗亲关系为必要。我国的《收养法》,把家庭从家族的约束中彻底解放出来。若说民法典编纂还需考虑宗亲承嗣,并以区分宗亲与姻亲作为亲属的基本区别,以宗亲和姻亲的区别与联系来构建亲属法,必腾笑于天下。既然没有任何理由支持家族主义的立法观,与家族挂钩的“亲属法”也就没有存身余地。

    不过,人们可能会说,废除家族主义与废除亲属是两回事。民法典不采用家族主义,但须以中国亲属习惯为基础,那么,第四编仍可采“亲属”为名。我认为,此说貌似合理,但不可深究。新中国自废除家族主义以来,从未主动建构过一套新的亲属制度,所以,建国以来六十余年里,中国只有一套亲属制度,且这套亲属制度仍然对人们的观念和行为发生拘束力,这就是民间适用的亲属习惯,包括姓氏、亲属称谓、亲疏区别办法,均与传统亲属制度无大差异。要抛开这套亲属制度,不是那么容易的事情。而且,亲属制度是一种民族性的社会制度,无所谓普世的亲属制度,引进一套罗马法的或寺院法的亲属制度,都是空中楼阁,镜中花月,不可能在中国站稳脚跟。进一步,亲属制度的变迁只在潜移默化之中,个人无法凭爱好和聪明发明一套亲属制度,法学家、社会学家、政治家不能,执政党也不能。按照固有的亲属习惯,宗亲和外亲的区别仍是一种客观存在,比如,称母亲的母亲必须是“外婆”或“姥姥”,称母亲的兄弟必须是“舅舅”。称谓是观念的载体,区别宗亲和外亲的称谓,承载的就是区别宗亲和外亲的观念。中国现行的亲属制度就是区分宗亲和外亲的,或者说,是区别父系血缘和母系血缘的,法学家肯定不愿承认父系与母系的区别,执政党与大众也不愿意倒退到家族主义的时代,更不用说这么做还违背男女平等原则。所以,现阶段的民法典编纂,不但“亲属法”必不可行,且规定“亲属”也不可行。

    主张“亲属法”还有一条理由,是我国的亲属关系、亲等制和亲属范围等缺乏法律规定,导致继承法中的继承顺位太少,私有财产容易收归国有,若亲属制度得以完善,可为私有财产留在民间提供一条途径。此说同样不可深究。私有财产能否留在民间,关键是国家是否主动强势地推行“收归国有”。古代中国只有立嗣制度,选择嗣子的范围受到极大限制,但宋代推行“收归国有”的制度(“官为检校”制),绝户的家产只好任由国家收走。明清不再推行“官为检校”,绝户家庭的财产自然能留在民间。可见,私人财产能否留在民间,关键在于国家是否强制推行“收归国有”。现在我国有收养和遗嘱制度,拟制亲子的范围比古代宽大许多,只要善加利用,人民自会有智慧将私有财产留在民间。如果国家强势推行“收归国有”,规定亲属制度也不可能阻挡国家的“有形之手”。

    亲属法之必不可行,还在于亲属关系必须与财产有实际联系,或者会产生财产上的强制效果,方有进入民法典的必要。今天,与具有强制性的立嗣习惯已经消亡,其他的亲属习惯与财产的关系是任意的,而非强制的。比如,亲属参加婚丧庆吊的礼金。礼金的确是财产关系,但不是强制的。它不是仅属于亲属的身份性的义务,而是包括亲属在内的一切亲朋好友的情谊行为。况且,我们既不能说亲属就必须送多少礼金,也不能说此次收了多少礼金下次就必须还多少。不具有强制性,但具有某种拘束性的风俗或规则,也是民事习惯的一种。对于这类民事习惯,只要不悖于公序良俗,法律对待它们的态度应当是既不鼓励也不禁止。若个别纠纷或案件涉及此类习惯,自可适用“无法律者,从习惯”的原则,在司法判决中区别对待。

    总之,民间的亲属关系自有亲属习惯调整,不写亲属关系不会对人们日常的身份和财产关系产生实质的影响。从立法的妥当性上说,中国传统的亲属习惯正处于一个大转型期,新的亲属习惯尚未生成。身份法如果得不到民事习惯的支持,或者与民事习惯相冲突,都会陷入极为尴尬的境地。注定写不好、写不清楚的事情,不如保持沉默。

    2、集中力量写好“家庭法”

    “亲属法”是不写比写好,“家庭法”则是必须写,而且,写不好要闹笑话。

    从战国末期到20世纪初期,家庭作为社会基本单位已经有2200年左右的历史,家庭一直是中国社会的基本单位,家产一直是中国古代最重要的民事习惯法。今天,个人已成法定的社会基本单位,家庭和家产虽未获得法律地位,但仍是一种事实上的财产单位。这种财产单位对于中国社会具有极大的意义。兹将民法典必须写家庭法的理由,综述如下:

    第一,中国的现实,仍是以家庭财产负担子女的教育和抚养义务。在个人财产制下,成年人必须为自己负责,但是,年满十八岁以上的中国子女很少能为自己负责。只要有经济条件,中国父母从来不会因为子女年满十八岁,就不负担他们的大学教育费用,甚至还会负担他们高昂的留学教育及国外的生活费用。中国子女的结婚费用,尤其是婚房等大额负担,也是由父母承担的。很多人不理解这种现象,不知道这就是家庭财产习惯。为成年子女负担教育和成家立业的费用,不是中国父母的道德水平高,而是“同居共财”制下,家庭财产上负有支持家庭成员发展的义务。所有的父母也就按照习惯,能付出就付出,不能付出咬牙也要付出。教育经费是花在子女身上,父母可以不计较,但是,婚房、聘财、嫁妆等,是涉及两个家庭的大宗花费,不计较是不可能的。传统社会里,夫妻几乎不离婚,现在,夫妻离婚比相亲还容易,家庭财产的流失自然就成了家庭的心病。这些问题需要法律给个“说法”。不给“说法”,社会矛盾不会自然消失。给了“说法”,但话没说圆,就会闹笑话。像“《婚姻法》司法解释三”那样,社会戏谑为“离婚法”,就是因为话没说圆。

    第二,中国的现实,仍是以家庭财产和家庭成员赡养老人。在个人财产制下,父母不为成年子女负责,也不要成年子女负担养老义务。但中国的传统不一样,养老和家产是挂钩的。中国的家产负担抚养以外的许多责任,比如教育、成家立业等等,这些付出不是无偿的,而是附随有身份义务。子女既然接受了家产,等于是默认了挑起家庭的责任。这些责任中最重要的一条就是赡养义务。不了解家产制的人,都以为赡养老人在中国是一项道德义务。其实,在家产制下,赡养父母或直系尊亲属、扶养家庭成员等,都是成年子女“顶立门户”后必须负担的对待义务。这项义务是不言自明,并不是没有写在纸面上就不存在。比如,古时候,很多父母在世时就通过分家把家庭财产全部给了儿子,老人手中没有财产,分家文书上也没写儿子们必须养老。如果说因为没有写,儿子们就可以不负担养老义务,那古代的父母分完家就只有等死了。可见,家产制的逻辑是,每代人承接家庭财产,同时负责整个家庭的责任。家庭责任是整体性,对下一代是抚养、教育、帮助成家等等,对上一代就是赡养、尽孝直至祭祀,等等。显然,当子女接受婚房等家庭的主要财产时,等于是承诺了赡养老人和扶养后代等整体性的义务。现在,一方面,很多子女已经不懂其中的权利义务关系,但仍然还能按照习惯去做。另一方,更多的子女是不懂其中的道理,只想享受家产带来的利益,躲避其中的责任。事实上,人在自利偏好的驱动下,都想只享受利益,不愿承担责任。这就需要在制度上规范利益和责任的关系,以约束自利行为和鼓励道德行为。但是,由于我国没有家庭法,更谈不上基于本国传统而建构的家庭法,就造成以下一种奇特的现象:按照家产习惯承担家庭责任的父母,当他们倾其所有为成年子女购买婚房后,法律说,父母没有这份责任,婚房只能算自愿的、无条件的赠与。而当他们年老期待子女回报的时候,法律说,子女只有“常回家看看”的道德性义务,不回家看看也是无法干涉的个人自由。于是有人说,这是引进自由主义带来的恶果,我不这样认为。自由主义从来不主张无责任的自由,自由主义最重视权利与义务的对等。把只要自由不要责任理解为自由主义,本身就是不理解自由主义。要知道,从来没有免费的午餐,但从来不乏试图享用免费用餐的人。古时候也有分到家产而不想尽孝的儿子。今天,家庭责任与家庭义务不能对等的现象,首先,是因为没有厘清个人财产制和家庭财产制之间的关系而造成的;其次,也是因为不理解家庭财产制,把家庭财产制与个人自由简单地对立起来造成的。

    第三,家产制是一种善良风俗,但如果不给予家庭和家产以法定地位,这种善良风俗没有存身余地。以往学界轻视家庭,有两种原因,一是因为肤浅地理解个人自由或个人解放,以为任何对个人的限制都是需要打烂的枷锁。同时,激进的理想主义或革命法制观又进一步放大了这种肤浅的理解。二是受西方社会科学的影响,也即混淆宗族、家族和家庭,在批判与否定宗族和家族现象的同时,非欲将家庭作为封建余孽、封建糟粕一起打倒而后快。事实证明,家庭是中国社会最值得珍视的价值。维系家庭的家产制,已不具有习惯法的地位,但作为一种民事习惯,仍值得重视。按说,民事习惯作为法律渊源,以不背法律为成立条件。因此,只要民法总则规定“无法律者,从习惯”这一法例,中国式家庭和家庭财产,也就可以获得合法地位。但据我的观察,事情远没有那么简单。原因在于,民法同样是一种强制性规范。当民法确立某种规范,而不承认或确立与其相关规范时,只能导致相关规范遭到排斥。比如,当物权法只规定某些限制物权时,按照物权法定原则,也就意味着其他物权习惯不得再有适用的机会。同理,在家庭和家庭财产制的问题上,当民法只承认个人为主体时,也就意味着家庭无法成为独立的财产单位,二者不是竞合而是排斥的关系。又如,当《婚姻法》只规定夫妻共同财产时,也就意味着父母和子女在家庭财产关系中没有存身之地。所以说,家庭和家庭财产是典型的善良风俗,但这种善良风俗却被现行法死死地压制着,没有适用的可能性。

    以上第三点是我想特别强调的,家庭和家庭财产是中国人的生活方式,本来无所谓立法不立法的问题。没有法律,中国人仍然这样生活,这种自生自发的秩序,完全可与成文法各自“相忘于江湖”。但是,事实证明这是不可能的。民法的个人财产制,是以唯一性来实现其强制性,这就非常直接地排斥了家庭和家庭财产,以至于除了要求必须以法定形式将家庭和家庭财产固定下来,没有任何办法使我们的传统得以正名和延续。

    最后,还想补充一点,能否写好“家庭法”,不是法学家的荣誉问题,而是法学家的个人生活问题。我想借此机会,向所有的中国法学家公开征求两个问题:1、如果您的子女希望出国留学或在大学毕业后买婚房,您愿不愿意资助他/她?2、您希望死在子孙环绕的床上,还是希望死后多日才被发现,然后直接拖去火葬,之后再通知子女?

    “己所不欲,勿施于人”。如果想通以上两个问题的答案,那么,应否写好“家庭法”,其实很容易回答。

二、“家庭”在民法典中的地位

    (一)民法总则应规定家庭为民事主体

    要写好家庭法,首先涉及到家庭的地位。目前为止,家庭财产的问题越来越复杂,主要原因就是家庭在法律上没有主体地位。家庭关系是一种血缘关系或拟制的血缘关系,也就是一种身份关系,不可能通过合同法来处理。一切通过合同关系来处理家庭关系的办法都是临时举措,在理论上说不过去,在实践上只是权宜之计,久之必有麻烦。比如,将夫妻关系视为合同关系,这只是比喻夫妻关系中某些涉及财产的部分,如果把夫妻关系真的等同于合同关系,那就等于提倡夫妻之间每日为经济利益而战,这简直是要拆散全国家庭的节奏。又比如,将父母给子女买的婚房比拟为赠与合同,这是不理解中国家产习惯之前的权宜之计,我们前面已经分析过,婚房是附带身份义务的身份权利,把婚房作为无偿赠与是对传统文化的无知,把它法定化只能给中国的家庭关系带来灾难。

    可能会有人觉得,家庭是一种团体的单位,现代民法的民事主体理论是个体本位的,让家庭作为主体有悖于个体本位。这个理由是不成立的。现代民法的民事主体理论固然是个体本位的,但不排斥把团体设定为个体,法人就是典型的例子。民法典编纂只应考虑所要规范的对象是否为一种普遍的社会事实,而不应考虑这种社会事实是否符合现有的理论。在现有的法律主体中,宗教性的财团法人就是一种先于民法存在的普遍的社会事实,民法若不赋予其主体地位,教会的财产属性和财产关系就会脱逸于民法之外。说到底,宗教性的财团法人之所以能够在近代民法典中成为主体,不是因为它真的是一种世俗社会的民事主体,而是因为它在西方世界有着强大的政治和经济实力,世俗的民法不得不重视它的存在。而敢于无视家庭的主体地位,不过是在现有的意识形态下,没有意识到家庭利益的重要性。所以,赋予家庭以民事主体的地位,关键不是理论问题,而是观念问题。

    还可能有人认为,如果民法第四编为家庭法,就没有必要再在总则部分明确家庭的主体地位,特别是,如果规定家庭财产为家庭成员共同共有的财产,则无需家庭作为单独的主体。我认为,将家庭财产视为家庭成员的共同共有财产,不失为解决家庭财产在现有法律体系中缺位问题的一个选择,但这个选择不是最优选择,甚至不是一个好的选择。按说,家庭财产和夫妻财产一样,都是身份性的财产联合。但是,夫妻没有血缘关系,且夫妻立于平等地位。我国是在全世界解决男女工作平等问题较好的国家,妻子可以通过劳动获得财产,并因此具有与男性平等对话的可能性,所以,将夫妻财产视为夫妻共同共有财产有一定的社会基础和观念基础。但是,家庭财产的目的和功能与夫妻财产完全不同,如前所述,自古至今,中国的家庭财产都是以抚养教育子女和赡养老人为目的,这就导致以下问题,首先,子女作为未成年人,是否因出生而当然具有财产共有人的身份,在理论上不无疑义。其次,在事实上也不符合固有习惯法的理解。习惯法上,子女能够享受和分割家产,是因为家产负有保证家庭成员生存和发展的义务,而子女也愿意在承继到家产后承担这种家庭责任,所以,在子女分割家产或承继家产时,父母不会与子女计较各自分得的份额。一般来说,古代的父母会将全部或主要的家产都分割给成年子女。现代中国的情况仍然如此,当父母为子女负担高昂的留学教育费用和婚房时,可能是倾其所有,根本没有考虑共有财产的份额问题,更不可能按父母、子女的数量进行比例分割。最后,最关键的是,将家产视为共同共有财产,不但与习惯法相违背,更会导致把好事办成坏事。一方面,子女会因为自己是共同共有人,而将据有家产视为理所当然,漠视家庭和父母对他们的奉献,忽视自己作为成年人在习惯法上的对待义务;另一方面,如果将家庭财产定性为共同共有财产,必然导致父母和成年子女提前关注家产的分割,计算家庭人数与家产分割的份额,这不但不利于家庭内部的团结与和睦,反而成为家庭分裂的推手。这样做的后果,就像“《婚姻法》司法解释三”导致《婚姻法》被戏称为“离婚法”,家庭法很可能被戏称为“家庭分裂法”。

    综合以上因素,以我之见,不规定家庭财产则罢,若要规定,必不能将家庭财产定性为家庭成员的共同共有财产,那样会使全社会的人都关注和计较于家庭财产的分割,导致灾难性的后果。

    (二)“家庭”在民法中的构建

    1、民法总则中的“家庭”

    既然无法将家庭财产等同于合同关系和共有关系,则家庭能够在民法中的容身之处,只能是民法总则中民事法律主体部分,而且,也只有将家庭视为一个整体,才符合本国的习惯法。民事法律主体,无论自然人还是法人,以登记为成立要件,属于民法中的强制性规范,故家庭必须在民法总则中明文规定。

    民法总则关于“家庭”的规定,应包括以下方面:

    第一,确立家庭为民事法律主体。家庭与自然人、法人处于平等的地位。

    家庭的定义。以配偶及其直系血缘亲属组成的民事单位。虽非直系血缘亲属,但共同生活、劳动、消费,并在同一户籍内的成员,也属同一个家庭。

    我国的家庭应以男性和女性的结合为基础,同时兼顾血缘关系和实际状况。应明确禁止同性家庭。

    第二,家庭的登记和成立。申请登记家庭以自然人和夫妻配偶家庭为限。家庭的成立,可参考《大清民律草案》第1323条1项的规定,[10]以户籍为条件。但直系血亲和拟制的直系血亲,虽已不在同一户籍,仍为家庭成员。家庭户可以有户名,户名可以是户籍上登记的户主名,也可以是以姓氏为首的记号。

    第三,家庭的内容,应采以人口为主,以财产为辅的原则。财产包括一切可登记的财产和不可登记的财产,可登记的财产如不动产、船舶、股权、知识产权等,不可登记的财产如动产、质权、债权债务等。

    第四,家庭的注销,可因家庭、家庭成员、管理人等名义申请注销,也可因户内不再有人口和财产超过一定期限而自动注销。但户内有人口或财产之一的,可作为不注销的条件。

    第五,家庭户籍内有人口的,家产的管理应由户籍内的家庭成员共同协商。家庭户籍内有财产而无人口的,应由不在户籍内的家庭成员共同指定该户的管理人。没有指定管理人的,现存的家庭成员全体作为财产管理人。不在户籍内的家庭成员只有一个的,此家庭成员为该户当然的管理人。

    第六,家庭的解散。家庭解散的原因:1、同一户籍内的家庭成员全部死亡,且不在户籍内的全部直系亲属均不愿迁入、保留或管理该户籍;2、配偶离婚,且离婚夫妻没有子女的。

    第七,家庭解散是家庭财产清算的唯一原因。

    第八,没有直系尊亲属的未成年人,可以选择在监护人或原父母家庭的户籍内登记。虽然登记在监护人的户籍内,但原家庭尚有财产的,成年后可申请登记在原父母家庭的户籍内。

    以上八项,是关于家庭的基本规则,分别涉及家庭的定义、登记与成立、内容、管理人、解散、未成年与家庭的关系等。

    2、家庭法中的“家庭”

    家庭制度是家庭法的主要内容,家庭法应以单独一章规定“家庭”。此章的内容与《德国民法典》第二章“亲属”相当,内容围绕家庭来建构,不再考虑或淡化亲属关系。家庭章的地位不一定在“婚姻”章之后,可以在“婚姻”章之前,也可以把“婚姻”放在本章内。

    此章包括以下基本规则:

    第一,区分家属与亲属。家属即家庭成员。家属包括配偶双方的血缘家属和非血缘家属。血缘亲属中的直系血亲,不问是否在同一户籍下,均为家属;旁系血亲,只有仍在同一户籍下的,方为家属。非血缘家属,包括拟制的直系血亲、其他共同生活并在同一户籍下的成员,如前来投奔并经家庭收留的孤寡老人、亲属遗孤等。

    亲属,是指虽有血缘关系,但不在同一户籍内的旁系血亲。

    是否规定亲等制,如何规定亲等制,亲等与继承顺位如何衔接,应由立法者斟酌。但应注意的是,若规定亲属为继承人,中国古代习惯法承认的直系亲属范围在五世之内,旁系亲属的范围以己身数至共同的五世直系尊亲属为限。若规定亲等制,应尊重这一习惯法,把享有继承资格的亲属范围限定在五世之内。

    应在家庭法或继承法中,明确继承仅限于个人财产。家庭财产不存在继承问题,家庭财产要么移交管理,要么清算。若我国将来实施遗产税,家庭财产不适用之。清算办法及清算后的继承规则,详见下文。

    第二,合法配偶的子女为亲生子。非合法配偶的子女为私生子,私生子经父母一方承认的,登记在承认一方的户籍内。私生子经父母双方承认的,选择有利于子女的一方登记。

    第三,扶养和教育未成年人既是父母的法定责任,也是家庭的法定责任。扶养和教育未成年人义务的法定顺位:1、父和母;2、父母的直系尊亲属;3、其他同一户籍内的成年旁系血缘亲属;4、其他同一户籍内的家属。

    第四,收养不以血缘关系为限。未成年人无父母,但尚有其他家属的,无需收养;虽有其他家属,但收养更有利于未成年人成长,收养人与其他家属协商一致,可以办理收养手续。其他关于收养的规定,参考现行《收养法》。养子女的家属与亲属关系,与亲子女同。

三、“家庭财产”在民法中的地位

    (一)家庭法中的家庭财产

    身份法中构建一种新型的财产体系,由三种基本财产关系构成:1、家庭财产;2、夫妻共有财产;3、个人财产。其中,夫妻共有财产和个人财产已经存在于旧民事法体系内。家庭法的任务,是规定家庭财产的内涵与外延,厘清家庭财产与夫妻共有财产、个人财产之间的关系。

    家庭财产的基本规则:

    第一,家庭财产的定义。家庭财产是设定为归属于家庭的财产,家庭财产以保证家庭成员的生存、生活、教育和发展为目的。家庭成员均可合理地享有和使用家庭财产。享有和使用家庭财产以满足家庭成员的需要为限,没有比例限制。但其他家庭成员认为超过享有和使用的限度时,应以家庭成员之间的协商为限。

    第二,家庭财产的设定方式:1、家庭财产的设定以登记为原则,以其他书面方式辅之。2、初始登记。购买等原始取得的财产,选择以家庭为名登记的,属于家庭财产;3、转移登记。新家庭成立后,原家庭或原家庭成员,将财产转移登记至新家庭名下的,属于家庭财产。4、不能登记的财产而归属于家庭的,以家庭财产清单、契约、遗嘱、公证等其他方式设定之,家庭财产清单、遗嘱、公证文书、赠与合同、买卖合同或其他交易合同即此类家庭财产的证明文书。

    第三,家庭财产清单。家庭财产清单是家庭财产的总目录。不能登记的财产,可以通过制作家庭财产清单的方式设定之。家庭财产清单是证明家庭财产出资人的主要办法。家庭财产的出资人与家庭财产的登记人不同,家庭财产登记人是家庭,家庭财产的出资人可以是夫妻、家庭成员、原家庭等。

    第四,家庭财产清单的制作办法与证明力:1、从设定家庭财产之日起,应制作家庭财产清单。2、家庭财产清单应注明各项财产的出资人。未注明出资人的财产,视为同一户籍内所有家庭成员共同出资。3、家庭财产清单经全体成年家属(即配偶、配偶直系尊亲属、同一户籍内的其他家属)签名,方始生效。4、家庭财产清单应附有制作日期,制作日期可以在夫妻结婚前,也可以在结婚后。日期靠后的家庭财产清单具有证明力。但不能出示附日期的清单时,未附日期的清单具有证明力。5、经公证的家庭财产清单,证明力优于未公证的清单。公证的清单以最后日期为准。6、家庭财产清单遗漏的财产,不影响通过登记、遗嘱、公证、合同等文书证明其为家庭财产。

    第五,家庭财产、夫妻共有财产和个人财产的区别:1、不能证明为家庭财产的,均视为非家庭财产。2、非家庭财产即夫妻共有财产和个人财产,二者的区别办法参考现行《婚姻法》。

    第六,家庭财产的来源:1、鼓励原家庭或家庭成员,将个人财产或原家庭财产设定为新家庭财产;2、鼓励夫妻将夫妻个人财产或夫妻共有财产设定为家庭财产;3、因收养子女、收留孤寡老人或亲属遗孤而带来的财产,原所有权人愿意设定为家庭财产的。4、其他人以附条件赠与等方式,要求设定为家庭财产的。

    第七,登记在家庭名下的财产,负有以下法定目的和义务:1、抚养和教育子女;2、赡养直系尊亲属;3、家庭成员的享有与使用;4、其他支持家庭成员发展的用途。在以上义务完成之前,家庭财产应保证完整性,不得对家庭财产进行买卖、抵押和分割等处分行为。但因完成以上法定义务,需要处分家产的,需全体家庭成员包括非同一户籍内的家庭成员(即配偶双方的直系尊亲属)的同意,方可处分。

    第八,家庭作为民事主体参与经济活动的,必须取得全体成年家庭成员的同意。1、家庭参与不动产交易的,以家庭名义在不动产权证上登记。2、以家庭财产出资的投资,投资人、所有权人或股权人是家庭。3、以家庭为名的借贷等经济活动,负担民事责任以家庭财产为限。4、家庭财产可以进入担保关系。

    第九,家庭作为共有人。1、原家庭或家庭成员为新家庭设定家产的,可以选择共有的登记方式。2、以家庭财产出资与他人形成共有关系的,家庭为共有人之一。

    第十,家庭解散之一。夫妻离婚且无子女的,家庭解散。家庭解散后,家庭财产必须清算。家庭财产清算完毕后,家庭随即注销。家庭财产清算办法:1、家庭财产清单上注明出资人的财产,财产或财产的剩余归出资人所有。2、家庭财产清单上未注明出资人的财产,财产或财产的剩余归夫妻共同所有。3、家庭财产清单上遗漏的家庭财产,视为夫妻共同共有财产,但遗嘱、合同、公证等证明文书中注明按份共有或附条件的,按证明文书的内容执行清算。4、家庭财产注明以家庭与其他民事主体共有的,按共有关系分割后,再对分割到的部分执行清算。

    第十一,家庭解散之二。同一户籍内全部家属死亡的,其他家庭成员不愿迁入、保留或管理该家庭户籍内的,执行家庭财产清算:1、家庭财产清单上注明出资人的财产,仍归出资人所有。2、家庭财产清单上未注明出资人的财产,由户籍内最后一个死亡人的法定继承人继承。3、家庭财产清单上遗漏的家庭财产,仍由户籍内最后一个死亡人的法定继承人继承。但遗嘱、合同、公证等证明文书中注明按份共有的,死者所占比例由他的法定继承人继承。证明文书中注明附条件的,按所附条件执行清算。4、家庭财产注明以家庭与其他民事主体共有的,按共有关系分割后,再对分割到的部分执行清算。

    第十二,家庭财产与有子女的夫妻离婚。夫妻已有子女而离婚的,离婚仅导致夫妻财产和夫妻个人财产的分割,并不导致家庭解散,也不导致家庭财产清算。离婚家庭在子女成年之前,由抚养子女的一方管理家庭和家庭财产。离婚家庭在子女成年后,对于脱离家庭的父或母,在家庭财产的限度内,仍负有赡养义务。但脱离家庭的父或母已经成立新家庭的,以新家庭无力赡养为限。

    第十三,家庭债务的清偿,以登记的家庭财产为限。但家庭债务成立之后,用家庭财产资助成年子女的,成年子女在受资助的范围内,负担连带清偿责任。

    (二)继承法中的家庭财产

    继承法中涉及家庭财产的内容:

    第一,继承法仅适用于个人财产的继承。家庭财产的清算、分割不适用继承法。

    第二,家庭成员死亡的,死者的个人财产按继承法的规定继承。死者以遗嘱处理家庭财产的部分,无效;

    第三,法定继承顺位与家庭成员的范围不同,但二者不应冲突。个人财产的继承顺位原则:1、家属优先于亲属。先尽家属内继承,无家属,再于亲属内继承。2、在家属内,配偶和直系血亲(含拟制的直系血亲)优先于其他家属;3、在直系血亲内,本身的直系血亲先于配偶的直系血亲;4、在其他家属内,旁系血亲优先于其他家属。5、亲属的法定继承资格以能够追溯到五世内的直系尊亲属为限。

    第四,家庭成员全部死亡的,家庭财产视为最后一个死者的个人财产,适用继承法。原家庭财产全部被继承并移转登记的,原家庭注销。

    第五,家庭最后一个死者的法定第一顺位继承人,愿意迁入、管理该家庭内,以保留死者家庭户与家庭财产完整的,可不注销该家庭,家庭财产也不必清算。

四、余论

    上文尽量用简明的办法,表述我个人对未来民法典中家庭法体系的构造意见。如果说中国的民法典编纂还需要身份法部分,那就不可能仅仅规定一种关于男女两性为繁殖后代而结合的关系,也不可能去规定一种区别宗亲与姻亲的亲属法。唯一可行的,就是确认以配偶及其直系血亲为核心的家庭关系,也就是家庭法。

    家庭法对于中国社会具有特殊的意义。华人是一种重视家庭伦理,并将家庭作为主要的感情寄托所在。吴飞的研究表明,至今为止,大多数中国人自杀的主要原因,还是因为家庭关系和家庭感情的破裂。[11]注意,不是夫妻感情破裂。这项研究直观地证明了,父母、子女在中国人心目中的重要地位,当然,并不影响配偶的重要性。

    究竟应该承认这种包含父母、子女和配偶的家庭,还是走别的道路,其实不是由逻辑论证可以得到结论的。用逻辑论证来讨论伦理问题,是极其愚蠢的表现。伦理问题是实践性的,它的论证方式是获得内心确认。因此,要还是不要这种家庭,应该问的是,中国人想不想、愿不愿尽其所能地抚养教育子女和赡养父母。如果这样看问题,答案是非常明显的。我不敢说所有中国人都在为家庭打拼,但如果说这是普遍现象,至少是没有人怀疑的。

    如果家庭对于中国社会的重要性没有疑义,接下来还要回答家庭是否需要法律化的问题。家庭是否需要法律化,不是因为家庭的存在和运行需要法律来承认,在没有民法承认之前,中国式家庭照样存在和运行。也就是说,只要法律对中国式家庭保持放任或不干扰的态度,家庭就无需法律化。事实不是这样,建国六十年来的历史证明,西方化的法律破坏了中国式家庭,而革命法制观又把这种破坏放大为摧毁。这才使我们必须正视中国家庭法律化的问题。通过家庭的法律化重建家庭,使家庭在中国社会具有正当性与合理性,使人们可以理直气壮地维护家庭和家庭利益,这是家庭需要法律化的根本原因。

    中国式家庭要法律化只是问题的第一步,更大问题是如何在立法中不是扭曲而是尊重它,不是制造更多的麻烦,而是在规范它的同时,让它真正成为人们生活和精神的寄托所。没有人敢说中国式家庭不是善良风俗,那就应该深入了解它的机理,了解它在两千年来已经自成一体的规则和逻辑。将这些逻辑进一步法理化,几乎是我们能做的所有事情。

    我的工作说来很简单,就是按照我对中国式家庭的认识,删繁就简,将其主干和机理用现代法理重新呈现和解释。在我设计的家庭法体系中,核心是承认家庭作为一个独立的民事法律主体,一种类似于法人的主体。而不是把它看成是共有关系、合同关系或亲属的松散联合体。把家庭确认为民事法律主体,不是凭空想象的,也不是因为要符合现代法律理论而虚构的,两千年来的家庭传统和现实的中国家庭,本来就一直以抽象的社会主体形式存在。事实上,对很多中国人来说,家庭的延续恐怕比生命的延续更重要。我们有什么理由,不承认这一事实?!何况,在民法总则已经承认了那么多的团体式主体,企业、基金会、教会都能找到自己的法定地位,何以偏偏对国人如此重要的主体,要承认它就如此困难呢?这就是我为什么要说,是食洋不化与革命法制观在作祟。

    家庭以主体的身份拥有财产,这种财产就不能轻易分割,因为没有人有权利分割它,除非家庭成员全部死亡,或者家庭成员自愿解散。只要这个家庭中还有不愿解散的成员,家庭就还在。这就像公司一样,很好理解。由于“文革”对中国传统社会的剧烈打击,现代中国人已经不能理解父母何以愿意倾其所有地资助成年子女,甚至父母自己也不能理解自己的行为理由,这真是一件荒谬而可笑的事情!没有社会制度和社会观念的约束,父母对子女仅仅是一种动物性或生物性的感情吗?当然不是,父母是代表家庭支持自己的子女,同时,他们不是没有期待。如果纯粹用个人主义的观念来理解这一行为,这一行为当然就是无法获得解释的。也就会产生这样一个荒谬的结论:中国的父母都是道德上的傻冒,只知道付出而不求回报。实际当然不是这样,中国的父母是为了家庭的延续和自身的幸福才这样做,而法律却不承认这种需求是正当的。追求家庭延续和自身幸福是自私或不正当的吗?当然不是!每个人都有追求幸福的权利,也有以自己的方式追求幸福的权利。但个人主义的法律观此时却站在道德的制高点说:我不知道什么是身份性的回报,我不允许有任何带有身份性的经济利益。个人主义的法律观还说,这就是赠与,你既然无偿赠与,就不能要求回报。我想说,这不是自由主义的精神,这是反自由主义的,这甚至和法治主义也没有任何关系,而是远离生活的道德圣人在训话。人的自由与责任是关联的,没有哪本西方自由主义的著作说,一个人可以不受责任约束地享受自由。中国典籍中当然也不会。如果真要按照个人主义的理论,那好,就明确其中的责任与权利的对应关系。既然成年子女应该全部为自己的行为和将来负责,就给他全部的自由,但不要一边住在父母买的房子里,一边说我是全靠自己打拼天下;或者让他有理由说,既然法律没说这个资助附有责任,我就可以不理会父母期待和家庭责任,拿到钱后就转身离去。

    正是因为以上这些理由,使得那些在含蓄的中国人看来一直无需说透的话,今天必须在法律上说透,让对传统已经无知的人们了解自己的权利和责任,以便将来不会找到推脱的借口。法律,本身是就防小人,不防君子。

    最后还想说,长期以来的观点是,宪法是用来给人看的,而民法是用来过日子的。但是,为了某种理想,民法家庭法部分没让人好好过日子。民法典编纂在即,我想借此文奉劝立法者,从《法国民法典》算起,近代民法典的历史不到300年。一部民法典能管好一百年的事情,已经很了不起了。千年后的理想要慢慢地实现,一百年内的日子还要慢慢过,不要为了千年后的理想牺牲今天的舒适,否则,那理想也没什么值得追求的。

    [作者简介]:俞江,华中科技大学教授。

    [文章来源]:何勤华主编:《民法典编纂论》,商务印书馆2016年版。 

    [注释]:

    [1]Bürgerliches Gesetzbuch(BGB),Beck-texte Deutscher Taschenbuch Verlag,2000,p238.

    [2]《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年一版,第292页。

    [3]Bürgerliches Gesetzbuch(BGB),Beck-texte Deutscher Taschenbuch Verlag,2000,p291.

    [4]《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年一版,第362页。

    [5]《德国民法典》,杜景林、卢谌译,中国政法大学出版社1999年一版。

    [6]《德国民法》,国立台湾大学法律学研究所编译,1965年5月印行,第709、760页。

    [7]《中华民国暂行民律草案》,法政学社民国元年(1912年)校刊本,第四编亲属“定名”,第1页。

    [8]《大清民律草案》每个条文都有立法理由。每编又有按语,解释本编标题的由来和立法主义等。第四编亲属、第五编继承是由礼部主持修订,体例与修订法律馆主持修订的前三编略有不同。前三编标题下只有起草人按语,第四、五编的标题下按语较长,于是加了小标题,名曰“定名”,相当于一篇论述标题来源的小论文。第四编在“定名”之后还有一篇“取义”,专门论述本编应采个人主义还是家属主义,相当于一篇论述亲属编立法原则的小论文。上引的一段话就是亲属编“定名”的最后一段话,也即“定名”的结论。

    [9]如《大清民律草案》第1320条:“嗣子从承继日起,其亲属关系与所嗣父母之亲生者同。子于继母、嫡母之亲属关系与其亲生者同”。第1322条:“由婚姻或承嗣而生之亲属关系,于离婚或归宗时即解销”。

    [10]《大清民律草案》第1323条即第四编第二章“家制”第一节“总则”第一条,该条1项规定:“凡隶于一户籍者为一家”。

    [11]吴飞:《浮生取义:对华北某县自杀现场的文化解读》,中国人民大学出版社2009年。

分享到: 分享到QQ空间 分享到新浪微博 分享到腾讯微博 分享到人人网
文章录入:王美林    责任编辑:王美林 

  • 上一篇文章:
  • 下一篇文章: 没有了
  • 站内搜索
    高级搜索
    Copyright © 2002-2011 华中大法律网
    中国 武汉 洪山区珞喻路1037号 华中科技大学 东四楼 法学院
    院办:86-27-87543247
    维护:法学院网络服务中心 鄂ICP备08005731号