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“王老吉”再诉加多宝“红罐”装潢案的公司法困境
作者:李思雷    文章来源:中国民商法律网    点击数:1927    更新时间:2016-5-30

    王老吉与加多宝的红罐装潢不正当竞争纠纷案经广东省高院一审判决后,目前正在最高法院二审阶段,尚未终审判决。王老吉继续在全国各地提起诉讼,要求追究加多宝侵犯其装饰装潢权益的法律责任。这种做法似乎不符常规,有违反公司法、证券法的高管忠实义务和信息披露义务之嫌。

    广州医药集团有限公司(以下简称“广药集团”)和广东加多宝饮料食品有限公司(以下简称“广东加多宝公司”)红罐包装装潢一案,广东加多宝公司一审败北广东省高院,遂上诉至最高人民法院。2015年6月16日,最高法院公开开庭审理了该案,并全程微信直播。目前尚未宣判,最终鹿死谁手仍未可知。

    据广药集团所控股的广州白云山医药集团股份有限公司(上海证券交易所上市公司,股票代码:600332,广药集团占其流通股42.54%,以下简称“白云山”)2015年6月24日公告(公告编号:2015-057),其下属全资子公司广州王老吉大健康产业有限公司(以下简称“王老吉大健康公司”)召开媒体沟通会,拟起诉加多宝(中国)饮料有限公司、浙江加多宝饮料有效公司、福建加多宝饮料有限公司、武汉加多宝饮料有限公司、杭州加多宝饮料有限公司,追究该5家公司擅自使用红罐包装装潢的行为,索赔金额不低于15亿。2015年7月3日白云山公告(公告号:2015-060),称广药集团2015年6月26日向浙江省高级人民法院等管辖法院起诉5家加多宝公司,总索赔金额为15亿元。对该5家加多宝公司的诉讼请求一样,均为要求加多宝公司停止使用与“王老吉”凉茶特有包装装潢相同或相似的包装装潢等,赔偿3亿元及维权费用100万元。福建省高院、湖北省高院、北京市大兴区法院已经立案受理。2015年7月7日白云山公告(公告号:2015-062),称广药集团对浙江加多宝饮料有限公司、杭州加多宝饮料有限公司的起诉已获浙江省高院立案。

    红罐装潢纠纷案主体争议属于商标法及反不正当竞争法问题,对此本文不做讨论。本文只就广药集团加诉5家加多宝公司这一行为本身,从公司法、证券法的角度进行讨论分析。因为广药集团是有限责任公司,白云山是上市公司,广药集团授权王老吉大健康公司生产红罐、红瓶王老吉凉茶,广药集团的这一加诉行为涉及到公司、证券法中的信息披露及董事等高管的勤勉注意义务。笔者认为,广药集团的加诉行为存在诸多不符合公司法、证券法之处,似乎将自己陷入了一个法律困局。 

    一、白云山和广药集团没有完全履行信息披露义务

    首先,就广药集团加诉5家加多宝的行为,白云山和广药集团负有信息披露义务。就白云山而言,第一,王老吉大健康公司是白云山的全资子公司,前者的行为必然影响后者的利益。王老吉大健康公司经广药集团授权生产“王老吉”红罐凉茶,加诉案件直接影响到王老吉大健康公司的利益,从而也直接影响到其全资股东上市公司白云山的利益。第二,广药集团的多名高管亦是白云山的高管。据广药集团的工商登记信息及白云山在上海证券交易所登记的信息,李楚源是广药集团和白云山的董事长,陈矛是广药集团的董事兼经理、白云山的副董事长,程宁是广药集团的财务总监兼财务部部长、副总经理和白云山的董事,刘菊妍是广药集团的总工程师、副总经理和白云山的董事,倪依东是广药集团副总经理、白云山的董事。上述人员占了白云山8个非独立董事席位的5个,可以说,广药集团的加诉决策亦是白云山的决策,至少白云山对加诉行为不可能不知情。综合上述两点,根据《公司法》第146条和证券法第63条、第67条第2款第(十)项,《上市公司信息披露管理办法》(中国证券监督管理委员会令第40号)第30条、第33条规定,白云山负有信息披露义务。就广药集团而言,其作为白云山的控股股东,象加诉加多宝公司这类重大事件,依据《上市公司信息披露管理办法》第35条第3项的规定,有义务配合白云山做好信息披露工作。

    其次,白云山和广药集团披露的信息不完全。从白云山的公告看,广药集团加诉5家加多宝公司的诉求及事实理由和其诉广东加多宝公司一案是一样的(当然要求赔偿的金额不一样),该案虽然广东省高院判决支持了广药集团,但是广东加多宝公司上诉至最高法院,一审判决书就没有生效,不具有法律效力。从二审开庭的情况看,看不出最高院审理法官的倾向性意见。那么从法律上来说,广东省高院一审判决被维持或推翻的比例是50%对50%,如果被推翻,红罐包装装潢即不能归广药集团使用。中国虽然不是判例法国家,但是就同样的案情,当事人又相同,即使几个案件在不同的法院审理,结果亦不会有太多出入。尤其是红罐纠纷案经媒体铺天盖日的报道,全世界人民都知道了,二审又是在最高法院,其判决结果必然对下级的各法院有直接的“定性意义”。福建省高院等法院不可能会判决的和最高院不一样。而且笔者敢说,在最高法院判决出来前,受理加诉案件的四个法院不可能先行判决。

    在此背景下,广药集团为何不等待最高法院判决之后,再根据判决结果来决定是否可以加诉,如何加诉,而是急着加诉,且提起了巨额的诉讼请求。只有两种可能性,一是广药集团获取了确切的消息,知道最高法院的二审结果将会维持一审判决,或者有利于广药集团对红罐包装装潢权益的主张。二是广药集团的高管和其聘请的“大”律师经过详细、专业的分析,确信最高法院的二审结果对广药集团有利。

    《证券法》第63条规定:发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。该条规定了信息披露的三要素,即真实、准确、完整。第67条第1款对该三要素做了进一步的说明,即“事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果”。三要素是一种互为前提的关系,如果信息不真实,则信息必然是不准确,不完整的;如果信息不准确,则难以满足真实和完整的要求;如果信息不完整,披露人选择性的披露信息中的部分内容,比如只披露有利信息,对不利信息则不予披露,信息受众会被误导,从受众的角度看,信息亦是不真实、不准确的。

    从白云山的三次公告内容看,其描述了事件的起因即王老吉大健康公司和广药集团启动加诉程序和事件的状态即该两公司加诉的具体做法及内容,对可能产生的法律后果则只字未提。如果存在上文提到的第一种可能性,即广药集团获得确切的消息,知道最高法院的二审结果将会维持一审判决,或者有利于广药集团对红罐包装装潢权益的主张。根据《证券法》第67条,这个消息会对股票交易价格产生较大影响,其本身就已经足以构成一个单独的事件,白云山应当及时予以披露;同时,这个消息会直接影响到广药集团加诉案件的后果,决定了整个加诉行为的法律后果,构成了加诉事件不可分割的一部分,白云山应当在每次公告时都一并披露。但是,两者白云山均未做到,前者属于未履行信息披露义务,后者未满足披露信息的要求,都不符合《证券法》第67条规定的要求。

    如果第一种可能性不存在,必然存在第二种可能性,即广药集团确信最高法院的二审结果对其有利。那么,信息主体对事件后果的确信是否属于信息的构成内容,如果是,则这种确信属于应当披露的内容,如果否,则白云山没有披露的义务。对事件后果的确信属于预测性信息,亦称前瞻性信息,是对未来某种事实的估计和推测,它所反映的是公司的现存事实与未来事实的联系。从客观方面来看,预测性信息能够为投资者决策提供参考,进而影响股价,因此其具有一定的价值性。目前我国法律法规明确要求披露的预测性信息主要限于公司财务方面,预测性信息所包含的内容主要是收益、收入(含收入损失两方面内容)、每股盈利(含盈利损失)、资本开支、股息、资本结构或其他财务项目;有关未来经营管理计划和目标;有关未来经济业绩;有关预测性陈述的各种假设等等。[8]如《证券法》第67条第2款第3项要求披露可能对公司资产、负债、权益和经营成果产生重大影响的合同,《上市公司信息披露管理办法》第25条要求上市公司预计经营业绩发生亏损或者发生大幅变动进行业绩预告。

    但是,影响上市公司利益从而影响其股价的预测性信息并不限于财务性信息,很多非财务性信息亦会有同样的作用,尤其是在当今信息社会,一个信息披露后,快速扩散,引起投资者的解读,影响其对上市公司的判断,左右其投资决策。这类预测性信息包括法律性质的,笔者定义为法律性预测信息,即事件本身可能的法律后果,这种后果最终会决定事件本身对上市公司产生的影响。对法律性预测信息的披露,《公司法》和《证券法》没有予以明确的规定,《上市公司信息披露管理办法》亦没有进一步的解释,但不能由此得出上市公司没有披露法律性预测信息义务的结论。对《证券法》第67条第1款和《上市公司信息披露管理办法》第30条第1款的规定进行简单的文义解释,按照法律条文用语之文义及通常使用方式,阐述其意义内容,即可得出上市公司有义务披露法律性预测信息的结论。《证券法》和《上市公司信息披露管理办法》的上述条款要求披露事件“可能产生的法律后果”,何谓“可能产生”?有两层含义,一是法律后果尚未发生,亦非可由科学的方法明白无误的推导出,二是信息主体和发布者推断,推断者对法律后果的产生达到了一种确信。当然信息主体和发布者的推断不能是随意的,应当综合信息事件的背景、原因、状态、社会政策、法律法规等进行,推断出来的结果是符合理性人的逻辑直觉的。推断出来的结果也不能过于简单,比如直接说胜负比例各占50%,这不是推断,而是未经推断的概率描述。推断的结果就是法律性预测结果,按照上述法律法规的规定,应当予以公告披露,供投资者决策用。

    上述结论也是符合对法律条款的目的性解释规则的。《证券法》第1条规定保护投资者合法利益是其立法目的之一,信息披露制度目的是通过强化上市公司的义务,消除其和投资者之间的信息不对称状态,从而保护投资者。公司是拟制的法律主体,其经营运转实质上是高管人员的行为,上市公司投资者和高管之间是一种委托代理关系,作为代理人的公司高管应当以维护投资者的利益为己任。将事件的法律性预测信息予以披露,即是披露高管决策的逻辑进路,能够避免代理人和委托人之间的利益冲突,维护委托人的权益。将“可能产生的法律后果”解释为法律性预测信息,是符合“以法律规范目的为根据,阐释法律疑义”的目的解释规则的。

    广药集团加诉5家加多宝公司案件中,其对诉讼结果的有利性显然是确信的。诉讼结果会影响到加诉行为本身的后果,进而影响白云山的权益及经营,影响白云山的股价和投资者的决策,白云山应当对广药集团加诉行为“可能产生的法律后果”进行披露。披露的方式可以是广药集团外聘律师出具的法律意见书,也可以是广药集团内部的评估报告或其高管的决策论证。但白云山在历次公告中均只是对王老吉大健康公司和广药集团行为的状态进行客观描述,披露的信息不完整,有重大遗漏,并不符合证券法律法规对信息披露的要求。

    二、广药集团和白云山的高管没有尽到勤勉义务

    公司高管的勤勉义务又叫注意义务(duty of care),是信义义务的内容之一。根据《布莱克法律词典》的定义,信义义务是一种由受信人对受益人承担的具有最大诚信、忠诚、信任和正直的义务。公司高管的信义义务包括忠实义务和勤勉义务,勤勉义务即指“从事可能给他人带来损害风险行为的人应当承担一种像一个理性的谨慎人在同等情况下的行为一样的义务以避免这种损害发生”。勤勉义务要求公司高管做到:(1)善意(in good faith);(2)应当尽处于相似位置的普通谨慎人在类似情况下所应尽到的注意(with the care that an ordinary prudent person in a like position would exercise under similar circumstance);(3)需合理地相信其行为是为了公司的最佳利益(in a manner the director reasonably believes to be in the besti nterests of the corporation)。勤勉义务更倾向于是一种职业要求,其设立目的在于阻却董事、监事、高管人员因权力膨胀而形成的内部人控制现象,对公司而言,更是一种弥补损失的方式。

    我国法律对勤勉义务有明确的规定。《公司法》第148条第1款规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。《证券法》第152条规定:证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责,致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的,国务院证券监督管理机构可以撤销其任职资格,并责令公司予以更换。《破产法》第125条规定:企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。

    诉讼是一种高专业的行为,如果广药集团对最高法院的二审结果并没有确切的信息,那就只能是一种预测判断。人的理性是有限的,任何时候都不可能掌握全部的信息,预测判断的结果总存在不确定性,永远都有预测不准确的可能。广药集团在此情况下存在两种方案,一是不等待最高法院的二审判决,径行提起诉讼;二是等待最高法院的二审判决,结果明朗之后,再决定是否加诉,如果对其他加多宝公司的损害赔偿请求权诉讼时效快届满,则发出律师函件以中断时效。两种方案的结果是一样的,但对公司的风险和需承担的成本可不一样。第一种方案需要支付诉讼费、律师费、查询费、公证费等费用,按15亿元标的计算,光诉讼费一项即达7541800元,其他几项再加起来,费用不菲。如果最高法院二审结果对广药集团和王老吉大健康公司不利,加诉案件必然败诉,即使撤诉,诉讼费亦只能退回一半,其他的费用无法退回。因此,方案一面临巨大风险,要预付很大的成本。方案二要稳健的多,基本没有什么风险,最有利于维护公司的利益。从一个理性人的角度出发,都是选择方案二。广药集团既是国有企业,亦是上市公司的控股股东,如此重大的诉讼行为,必然也是听取了律师的意见的。对风险的提示是律师的基本素养及执业道德要求,再“大”的律师都不敢对案件的结果打包票。显然,广药集团选择方案一,冒了极大的风险,其高管的决策行为并不符合一般人的谨慎,没尽到应有的注意义务;放弃稳健的方案,选择激进的冒险行动,亦非符合公司利益的最佳举动。因此,广药集团的高管们在加诉加多宝案的决策上实难谓符合法律所规定的勤勉要求。

    广药集团的高管和白云山的高管多有兼任,红罐“王老吉”凉茶又是白云山的全资子公司生产,因此,加诉行为和结果都会对白云山的利益产生重大的影响。可以说,加诉的决策亦是白云山的高管做出的,白云山的高管亦没有履行勤勉义务。

    三、法律困局及其后果

    至此,我们可以揭示广药集团加诉加多宝案中的法律困局,一是没有履行信息披露义务;二是公司高管没有履行勤勉义务。这个困局的本质在于,不管是哪一种情况,都存在违法之处。

    法无责则无信,违法当需承担责任!就违反信息披露义务而言,《证券法》第69条规定上市公司违反信息披露义务给投资者造成损失的,应承担民事赔偿责任,董事、监事、高级管理人员和公司承担连带责任。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释[2003]2号)第7条规定了上市公司控股股东虚假陈述对投资者的民事赔偿责任。《证券法》第193条规定上市公司及其控股股东违反信息披露义务的行政处罚责任。《刑法》第161条规定了违反信息披露义务责任人的刑事责任。

    就违反勤勉义务而言,《公司法》第150条规定了公司高管对公司的民事赔偿责任。《刑法修正案6》规定了上市公司高管违反勤勉义务的刑事责任。

    四、结语

    至少,到目前为止,笔者没有听到关于广药集团对加多宝加诉行为本身法律责任的丝毫讨论,亦没有任何一个白云山的投资者发出追究白云山或高管法律责任的声音。这不能不说广药集团和白云山及其高管们具有好运气。但是,广药集团的加诉行为毕竟给公司法及其相关法律的实施带来了挑战,在观看热闹之余,是否需要对上市公司及其控股股东、高管人员的行为进行一些评论、批判,这对我国规范公司治理,完善资本市场,保护投资者利益应当是有所裨益的吧。

    本文原载于北大法律信息网,转自中国民商法律网,网址:http://www.civillaw.com.cn/bo/t/?id=30783

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文章录入:李娜    责任编辑:李娜 

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