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民法典总则视野下意思表示错误制度的构建
作者:冉克平    文章来源:《法学》    点击数:5663    更新时间:2016-3-9

     内容摘要:将意思表示错误划分为表示错误与动机错误并原则上排斥后者的德国学说与立法(“错误二元论”)并不合理,应将表示错误与动机错误予以一体化整合(“错误一元论”)。在立法政策上,以表意人的意思自治为原则兼及相对人的消极信赖保护已不能适应现代社会交易安全的需求;相反,应当确立以相对人的积极信赖优先于表意人的意思自治为宗旨的行为外观责任。错误的构成,在表意人方面,必须属于实质性错误并给表意人造成较大损失而且排除其重大疏忽的情形;在相对人方面,除非其导致错误的发生或者在可识别错误的情形违反诚信原则或者构成共同错误,才允许合同被撤销。我国未来民法典总则上的错误制度应当借鉴和吸收比较法上的最新立法成果。

    关键词:错误;动机错误;“错误一元论”;“错误二元论”;实质性错误;信赖保护

     行为人在实施法律行为时,常因误会或不知而发生主观认识与现实状况不相符的情形,从而构成私法上的“错误”。与比较法上采用的“错误”表述不同,我国《民法通则》第59条及《合同法》第54条使用的是“重大误解”这一术语。就准确性而言,宜恢复采用“错误”这一通用概念。[1]

    错误制度涉及表意人意思自治的尊重、相对人合理信赖的保护以及交易风险的分配,由此被认为是意思表示瑕疵的核心问题。[2]在极少数情形下,意思表示例外地无需受领,典型者如遗嘱。于此情形,表意人进行表示时的内在意思具有决定意义,因为在此范围内不存在对交易安全和相对人信赖保护的问题。这样,遗嘱错误基于其特殊性而不适用总则中的错误制度。[3]易言之,民法典总则中的错误制度主要涉及“需要受领的意思表示”尤其是合同错误。

    在我国学说上,有关“意思表示错误”制度构建的争论,大体可以分为以下三个方面:(1)除少数质疑的观点之外[4],我国学界大多赞同德国法开创的“错误二元论”,认为错误可以分为表示错误(包括传达错误)与动机错误。动机之错误,原则上不影响法律行为效力。[5]但是,以表示错误与动机错误相区分为基础构造意思表示错误的通说观点是否合理?(2)如何区分及判断可救济的错误(实质性错误)与无关紧要的错误?“共同错误”、“计算错误”以及“法律错误”等应当如何纳入错误制度的体系?(3)错误的构成是否有必要考虑相对人的因素?对于错误制度的价值取向,表意人的意思自治与相对人的合理信赖之间究竟应以何者优先?笔者拟从比较法出发,结合我国现有理论及相关司法判决,就意思表示错误制度的上述争议予以分析,并对现有民法典总则草案中的错误制度予以评析,以期为我国民法典总则相关立法的完善尽绵薄之力。

     一、“错误二元论”与“错误一元论”及其选择

    (一)“错误二元论”的溯源与继受

    在19世纪初以前,无论是经院学者、自然法学者,还是《法国民法典》制定时的学者在思考私法上的错误制度问题时,均认为错误会破坏合同当事人之间的合意,错误属于合同范畴内合意欠缺的问题。[6]但是萨维尼认为,错误不是关于合同或合伙的多方关系,而是涉及表意人的表示与意思是否一致的问题。这样,原本仅仅被放在契约范畴考察的错误理论被纳入了“意思表示”这个新的范畴。[7]萨维尼主张区分下列两种情形:一种情形是因错误所致的意思与表示的不一致;另一种情形是意思本身存在错误,也即动机错误的情形。动机错误原则上不属于应受关注的错误,只有在特殊情形中,才允许它产生影响。这是因为动机错误并未否定自由意思表示的存在(意思与表示仍然一致)。[8]此后,齐特尔曼将意思与表示不一致的情形进一步区分为“对自己的行为缺乏意识”(表达错误)与“对法律后果缺乏认识”(内容错误),将两者统称为“表示错误”,而标的物或当事人的特性错误被认为属于动机错误,不影响意思表示的效力。[9]萨维尼等学者所开创的具有奠基意义的“错误二元论”对19世纪的错误理论及其立法产生了重要影响。[10]《德国民法典》在区分表示错误与动机错误的基础上构建了错误制度:表示错误(含传达错误)是可撤销的,而动机错误原则上不可撤销的。只有关于人或者物之性质的错误,并以交易上被认为重要为限,才可以被撤销。主要理由在于,相对人通常无法知悉表意人作出意思表示的理由,如果允许表意人以动机错误为由撤销意思表示,将导致法律行为几乎完全丧失确定性。[11]

    由此可见,德国民法上的意思表示错误被划分为意思形成时的错误与意思表示上的错误,即动机错误与表示错误(Geschaeftsirrtum):前者是指当表意人错误地从一个对效果意思很重要的错误情况出发而发生的意思形成错误,其被认为是表意人意思表示的动因或缘由(Beweggrund)错误,原则上是无关紧要的。[12]实际上,在意思表示的构成上,区分动机与效果意思的唯一功能就是将动机错误原则上排除在错误之外;后者是指当表意人的表示与效果意思无意识地不相符时,即产生意思表示上的错误。在这一方面,法律规定了内容错误(Inhaltsirrtum)、表达错误(Erklärungsirrtum)、以及传达错误。[13]由于相对人受领意思表示时的错误并未表示什么,因此不属于意思表示错误。[14]由于德国民法上的错误既不包括动机错误(或者说原则上不予考虑),也未考虑相对人的错误,该制度并不能恰当地适用于双方动机错误的案件。此后,德国学说与判例发展了交易基础障碍理论,作为对《德国民法典》中错误规定的补充,并在2001年《德国债法现代化法》第313条得以成文法化。[15]适用双方动机错误的主观交易基础障碍,是指当事人双方一致地以特定的设想或期待为出发点,这种设想和期待并未成为表示的内容,其本身只是不予考虑的动机错误,但是该设想的不正确动摇了交易基础,致使合同交易无法实现或无法完全实现。[16]

    德国民法将错误划分为动机错误与表示错误,原则上动机错误无须关注的“错误二元论”及其立法为《瑞士债务法》(第24条第2款)、《葡萄牙民法典》(第252条)以及我国台湾地区“民法”(第88条、第89条)所继受。如我国台湾地区学说认为,“错误”通常包括两种情形:一是意思与事实不一致;二是意思与表示不一致。动机错误仅属意思与事实不一致,即表意人在其意思形成过程中,对其决定为某特定内容意思表示具有重要性的事实认识不正确,此种错误并不产生效果意思与表示行为不一致的问题。因此所谓“错误”,是指表意人因认识不正确或欠缺认识,致使内心效果意思与外部的表示不一致。[17]我国台湾地区1962年“台上字”第3311号判决亦认为:“第88条(意思表示错误)之规定,系指意思表示之内容或表示行为有错误者而言,与为意思表示之动机有错误之情形有别。”《日本民法典》第95条规定:“意思表示在法律行为的要素中有错误时,无效。”日本传统理论通说认为,该条继受了德国法“错误二元论”,即把错误划分为表示错误与动机错误两种类型,该条所称的错误仅限于表示错误。相反,动机通常难以从外部知悉,如果即使是如此隐蔽的心理因素也会影响意思表示的效力,将会危及交易安全,除非动机被明确表示出来并且成为意思表示的内容。[18]

    我国学界的多数学者赞同德国法上区分表示错误与动机错误的首创,并认为动机错误原则上不能影响法律行为的效力。[19]从我国“民法典总则(草案)”的起草情况来看,王利明教授领衔起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第142条(错误)第2款规定:“行为人错误认识所使用的语言的含义或者在表示行为中发生错误,遭受较大损失的,可以认定为错误。”该条仅将表示行为错误视为可救济的错误,实际上排除了动机错误。而杨立新教授主持起草的《中华人民共和国民法总则(建议稿2.0版)》第139条(错误)、第140条(误传)的规定与德国民法上的错误制度完全相同。[20]

    “错误二元论”主要源于以下两个方面:(1)诚如Egger所言,为推动产业资本主义社会交易的安全,19世纪的法律学追逐法律行为理论的技术化,特别是通过所谓“分离法”使特定法律行为事项独立化、抽象化,最终从基本行为以及原因中解放出来。在这一点上,不能不说对动机的无视与抽象物权契约理论、票据行为无因性理论一脉相承。[21](2)德国学界以19世纪的心理学为基础,将意思表示的内在意思分解为行为意思、效果意思、表示意思。至于效果意思形成阶段行为人的动机,被认为是效果意思的缘由,因而从意思表示的构成要素中剥离出去,不影响意思表示的构成。[22]人们进行交易时原则上不顾及导致效果意思形成的动机错误,也不会因这种引起意思表示的错误而冒风险。[23]

    (二)对“错误二元论”的质疑与反思

    《德国民法典》所确立的“错误二元论”受到了强烈的质疑。作为表示错误的同一性错误与动机错误几乎难以区分。所谓同一性错误,即表示所指称的人或物不同于表意人所指的人或物,由于表意人的表示具有一种不同于他自己通过表示所想表达的内容,因此其属于内容错误的范畴。[24]例如,甲将未得过奖的A马误认为得过奖的B马,向乙作出购买A马的意思表示,此种错误为内容(客体)的错误即所谓“同一性错误”(购买A马的意思表示与购买B马的效果意思不一致);但是,若甲误信A马得过奖,而向乙作出购买A马的意思表示,则仅构成有关A马性质的动机错误,因为甲在购买A马这一点上表示与效果意思相一致。上述两个例子均属于甲向乙购买A马发生认识上的错误的情形,但是依据“错误二元论”结果却完全不同。帕夫洛夫斯基认为,在此情形,表示错误与动机错误无法区分;[25]拉伦茨虽然认为,仍然可以在表示错误与纯粹的性质错误之间作原则的区分,但是也承认这两种情形十分相近。[26]产生上述问题的原因在于,动机与效果意思的区分殊值怀疑。自20世纪以来,随着意思主义的衰落与表示主义的兴起,德国理论通说认为,行为人内在的效果意思并非意思表示的构成要素,效果意思是“从表示行为中得以推断出来的意思”。[27]而行为人的动机通常藏于内心,同样也只能通过推断而得知,这样两者的区分无疑更为困难。正如蒂策所认为的:“动机与法效意思不可分,每个人在进行法律行为时都奉行着经济性或社会性的目的,这些目的与法律目的一起在表意人的认识范围内构成了一个不可分割的统一体,因此都应当属于法效意思。”[28]

    “错误二元论”饱受质疑的另一个原因在于动机错误的适用范围难以确定。虽然德国学说上的主导观点认为,《德国民法典》第119条第2款规定的性质错误是动机错误的一种类型(Unterart des Motivirrtums),有关性质的想法是意思表示的动机,因此该第119条第2款是动机错误不具有重要性的一个例外。[29]但是,弗卢梅认为,性质错误所涉及的是法律行为依据特别规定或根据法律行为类型的特性而与之相关的那类情况,因此只有在表意人“以为某人或某物具有这一性质”的想法在其表示中得到体现的情况下才是重要的。否则,性质错误作为纯粹的动机错误是无关紧要的。[30]这一主要围绕性质错误的归属而展开的争论,不仅具有理论上的意义,而且也在本质上涉及该条规定的适用范围。[31]由于《德国民法典》第119条第2款对错误所致的撤销开辟了一个广泛的领域,根据人们对待“性质”和“对于交易极为重要”这两个概念的宽严程度的不同,可以使因表意人的任意错误设想所导致的撤销权成立,由此一来,就会产生使动机错误通过该第119条第2款而大行其道的危险。[32]对此,梅迪库斯教授指出:“第119条第2款规定的性质错误是重要的,这条规定在民法典第二草案才加进去。但是立法者在这方面缺乏一条清晰的思路。因此,今天人们几乎众口一词,认为这是失败的规定。”[33]

    日本有关错误的学说与判例从早期对二元论的追随转为批判。学说认为,这种以纯技术化的方法切割行为人连续的心理过程,将其区分动机与效果意思的做法,未必妥切。动机错误与表示错误的分类以对意思表示形成过程的心理分析为前提,然而事实上,从心理学的角度区分动机错误与表示错误特别是内容错误至为困难,两者无非是观念上的一纸之别。作为由欲求向行动发展的同一性质的连续的心理意识状态,在现实中划定它们之间的界线就变得近乎不可能。[34]

    为了克服动机错误不受法律保护的弊端,日本学说与判例认为,如果动机表示出来,相对人知道此情况时,在该范围内的错误构成法律行为的错误;或者相对人对表意人的动机错误存在认识或预见上的可能,则动机错误转化法律行为的错误。如此进行解释,在于使表意人利益的保护与交易安全加以调和。[35]我国台湾地区有学者认为,相对人明知表意人的动机错误时,是否影响意思表示的效力?关于此点,原则上应采否定说。盖相对人知悉表意人所以为此意思表示的缘由及其错误,尚不足转嫁表意人料事错误或投机失败的危险。惟相对人系以违反诚实信用的方法,利用表意人的动机错误而缔约时,例如,药剂师明知病人已逝,仍出售昂贵药物给不知情的亲友,其主张表意人应受其意思表示的拘束,应认为系权利滥用,不受保护。[36]对此,我国有学者认为,在当事人已经将其动机表达出来,作为法律行为内容的情况下,动机错误应当影响法律行为的效力。[37]还有学者认为,动机错误是否应受救济,应由法院依据利益衡量方法裁判。[38]笔者认为,在区分效果意思与动机的前提下,为保护表意人的意思自治,试图通过“动机表达于外”或者“动机错误的认识可能性”扩大意思表示错误的保护范围,在法技术上不可谓不精巧。但是,由于动机错误与表示错误实难区分,而且在缔约中,一方当事人为促进交易的达成,依据相对人的具体情况提出有价值的建议较为常见。[39]以动机错误表示于外或者相对人对表意人的动机错误存在可能性即肯定表意人撤销意思表示的权利,这不仅不能产生促进交易、提高交易效率的结果,相反会阻碍交易的达成。而将动机错误是否应受救济完全交由法官通过利益衡量予以自由裁量的观点,势必会扩大法官不据法裁判的可能性,就我国的司法现状而言未必妥适。

    (三)“错误一元论”及选择理由

    在批判“错误二元论”的同时,学者提出应该将动机和效果意思放在一起作一体性把握的“错误一元论”。所谓“错误一元论”,意指错误不仅有表示错误,还包括动机错误。动机错误与其他的错误相同,应该将其作为不存在与表示相对应的“真意”(如无错误则不应有该意思)来把握。[40]依据一元论,“错误”不仅存在于意思表示之上,有时也存在于作为其前阶段的“动机”中。因此,从包含动机的观点来看,所谓“错误”,就被定义为“由于意思表示自身或者在意思表示的生成过程中表意人的认知、判断与现实有分歧,在表意人没有认识到的情况下,产生了表示与真意不一致的意思表示”。[41]此处的“真意”行为人意欲设立、变更或消灭法律关系的各种意图,不仅包括效果意思,而且包括意思形成阶段的动机。真意与效果意思是不同的概念,举例而言,误将A马作为B马而作出购买A马的意思表示(同一性错误、内容错误),效果意思为购买B马,真意也是购买B马,真意与效果意思一致,但都与表示不一致;误以为未得奖的A马已得奖而作出购买A马的意思表示(有关性质的动机错误),效果意思为购买A马,真意为购买已得奖的马,由于真意与效果意思不一致,虽然效果意思与表示一致,仍不影响真意的欠缺。[42]《美国第二次合同法重述》第500条定义的“错误是指与事实不符的心理状态”,《国际商事合同通则》第3.2条规定的“错误是指合同订立时对已存在的事实或法律所作的不正确的假设”,均强调错误是表意人(因自身原因)致其主观认识或假设与客观现实的不一致,即表示与真意的不一致,且该状态不为表意人所知,突破了“错误二元论”之下的狭义错误观念。

    我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第71条规定:“行为人因对……错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖……可以认定为重大误解。”本条规定中“行为的后果”是指法律行为或合同,那么何为“意思”?学说认为,“意思”即指效果意思,即当事人意欲产生私法效果的内在意志。[43]准此以言,该条规定的重大误解与“错误二元论”框架之下的错误含义相同(意思与表示相悖),排除动机错误,这显然是“错误二元论”立场的解释论。然而,如果基于“错误一元论”的立场,将“意思”解释为行为人的真意(即表意人未受错误认识的意思),则“行为的后果与意思相悖”即表现为表意人的表示(规范意义)与真意相悖,或者说表意人的主观认识或假设与客观现实不一致,错误的涵义包含动机错误。[44]如此解释亦符合我国现行法的规定。我国《民法通则》第58条第1款第3项规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。《合同法》第54条第2款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。依据德国的意思表示理论,在欺诈或胁迫的情形,欺诈方或胁迫方的不当干涉,是对表意人的意思表示之动机产生影响,此时意思与表示之间并无不一致,即效果意思与表示仍然被认为相一致。[45]但是,如前所述,《民法通则》及《合同法》均规定欺诈等行为导致的是表意人的“真实意思(真意)”与表示的不一致。由此可见,依据文义及体系解释,“重大误解”情形中表意人的“意思”应解释为“真实意思”而非局限于效果意思,其既可以涵盖意思形成阶段的动机,也可以包括意思表达阶段的效果意思。

    笔者认为,正在制定的民法典总则,应当放弃德国式的“错误二元论”,而采取动机错误与表示错误一元化的构造,以表意人的表示内容与真实意思非故意的不一致来界定意思表示错误。主要理由在于:(1)“错误二元论”以表示错误与动机错误为基础难以实现简化法律适用的目标。德国民法将错误区分为表示错误与动机错误,并同时将动机错误原则上予以排斥,但是又将人或物的性质错误作为动机错误不能获得救济的例外。这样的分类势必会增加法律适用的困难。例如,交易中产生的法律错误、计算错误等是否属于可以救济的错误,依据德国法,必须先讨论上述非典型错误究竟是表示错误还是动机错误。即使认为属于后者,还需要考虑法律错误、计算错误是否在交易中属于重要因素。如此迂回的解决方法表现了概念法学在裁剪复杂的社会现象时存在左支右绌的困境。(2)就我国现行法的体系而言,我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定的情事变更制度与《德国民法典》第313条规定的交易基础障碍相当,但是情事变更规则并未将当事人双方的“共同动机错误”作为其规范对象。[46]这意味着我国法上错误制度的构建必须给双方动机错误留有一定的空间,而这显然与以“错误二元论”为基础的、排斥动机错误的德国立法例存在差异。(3)从《民通意见》第71条的规定来看,该条规定的“对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识”既可能存在于意思表达阶段,也可能存在于意思形成阶段即属于动机错误。这表明该司法解释并未按照表意人的意思形成阶段安排错误的效果,即与动机错误与表达错误相区分的“二元论”不相符合。相反,司法解释是按照表意人发生错误的样态与其“(真实)意思”相对比,以此安排错误的效果。既然是表意人的“真实意思”,效果意思与动机统一把握的“一元论”之错误构造可谓顺理成章。于此前提之下,如果在立法上沿袭德国法的做法,由此改弦易辙所造成的司法成本必然会非常高昂。(4)以表意人的表示内容与其真意非故意的不一致界定错误,虽在概念上扩大了错误制度的范围,但是仍然系以意思表示瑕疵为范畴构造错误制度。因此在体系上,错误制度可以置于民法典总则之中。不过,考虑到婚姻错误、遗嘱错误等与契约错误相比具有特殊性,因此在适用婚姻错误、遗嘱错误制度时,婚姻法、继承法另有规定的,应当优先于民法典总则的意思表示错误制度予以适用。

     二、“实质性”错误及其判断

    与德国法不同的是,相当多的国家学说与立法将意思表示错误划分为实质性错误与非实质性错误,在此基础上,认为只有实质性的意思表示错误才属于可救济的错误。

    (一)实质性错误的立法例

    在罗马法上,错误必须是实质错误(error in substanti),才因意思的缺陷而无效,具体包括原因的错误、人身的错误、对象的错误以及对实体的错误。[47]近代欧陆民法承袭了罗马法的关于实质性错误才导致合同无效或被撤销的做法,因为合同双方当事人都不能以对合同的性质和标的的错误理解而逃避合同的约束,这是交易安全的要求,除非这种错误十分严重,达到构成实质性错误的程度。[48]依据英国普通法,如果合同存在实质性或根本性的错误,则合同无效。[49]《美国合同法第二次重述》第152条第2项亦要求,只有对交易发生“实质”或重大影响的错误才构成履行免除的依据。如果错误没有对合同产生实质影响,则可忽略。从比较法角度看,关于实质性错误的立法例大体可以归纳为以下几种模式。

    第一,列举式的方式。18世纪的法国学者波蒂埃认为,错误须涉及“缔约当事人视之为最重要的且构成物之实质的物之品质”。[50]《法国民法典》第1110条采纳了这一观点,列举了错误方对标的物本质与当事人的误解。《瑞士债务法》(第24条第1款)与《意大利民法典》(第1429条)对本质性错误进行了更为详尽的列举。在英格兰以及爱尔兰法律中,对于共同错误的救济仅仅适用于标的物是否存在的认识错误,或者是对标的物所有权归属的认识错误,或者是质量认识错误即不具有该质量的标的物将是完全不同的物。[51]对单方错误的救济适用于就对方当事人身份发生的错误。[52]

    第二,类型化的方式。德国民法以“错误二元论”为基础,主要规定了表示错误与动机错误,除此之外,法律并未规定其他错误类型。但是,该法对表示错误与动机错误作了宽严不一的价值评判。在前者,只要表意人知悉情事并且理性评价即不会作出此项表示时即可以撤销此项表示;在后者,动机错误只有在以人或物的性质在交易上被视为重要为限才可以撤销。[53]交易上的重要性系客观判断,因此,仅对表意人具有重要性而无客观重要性的,不得主张撤销。一般情况下,交易上的重要性依行为的典型经济目的及行为类型作出判断。[54]例如,信用状况对于借贷合同很重要,但对于现金交易却不重要。我国台湾地区有关学说与判例亦作相同解释。[55]前述王利明教授与杨立新教授主持起草的民法典总则草案,采取的均是此种类型化的立法例。由此可见,德国法虽然采纳了表示错误与动机错误的分类,但是仍然绕不开实质性错误与非实质性错误的考量,只是将相当部分实质性错误隐藏在“人或物的性质在交易上被视为重要”的类型之下。相较于法国法,德国法在错误是否应当撤销问题上的思考成本显然更高一些。

    第三,抽象概括的方式。《奥地利普通民法典》(第871条第1款)、《荷兰民法典》(第6:228条)以抽象概括的方式规定,若是错误涉及意思表示所指向和所表示的首要目的的主要内容和根本性质,或者错误方如果对事实有正确判断则不会签订合同的情形,则合同可以被宣布无效。《日本民法典》第95条规定,只有错误存在于法律行为的要素中,法律行为才能归于无效。在解释上,所谓“要素”是指该法律行为的基本属性,易言之,如果没有该项错误存在,就不会为该法律行为,而且它必须是一般交易观点中被认为是正当的情形。[56]

    值得注意的是,无论是《欧洲合同法原则》(第4:103条)、《国际商事合同通则》(第3.3条)还是《欧洲示范民法典草案》(第Ⅱ-7:201条)均采纳抽象概括式的立法,以一个理性人若了解事实真相后会就实质不同的条款订立合同或根本不会订立合同作为实质性错误或者重大错误的条件。此种立法例规定的是一般情况,并未指明必定与错误相关的合同要素,这种灵活的规定有助于全面考察当事人的意图和具体情况判断是否构成实质性错误。可以说,以抽象概括的方式界定实质性错误代表着比较法上的发展趋势。

    (二)我国相关立法及应有的立场

    我国《民法通则》及《合同法》并未就重大误解的条件作出规定。对此,《民通意见》第71条规定了重大误解,第75条还规定了传达错误。梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿(总则编)》沿袭这一立法例。[57]在立法技术上看,这与前述第一种立法例相同,通过对误解的类型进行具体的列举式规定。但是,这一立法存在以下缺陷:其一,未明确规定误解必须涉及法律行为的实质性错误。虽然学说上认为,误解人对涉及合同法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷,其后果是使误解人受到较大损失,以至于根本达不到缔约目的。[58]但是,误解方达不到缔约目的与实质性错误并非完全一致;其二,上述列举性规范过于宽泛,不利于法律适用。对方当事人、标的物品种、质量/规格和数量的错误认识并非都属于实质性错误,例如在一般买卖合同中,对方当事人的错误并不构成重大误解,种类物的品种亦不影响合同的效力,而且标的物的品质瑕疵通常应当优先适用瑕疵担保责任;其三,类型化或者列举式的方式虽然明确,但是难以避免挂一漏万的弊端。[59]正如学者所言,对可能产生错误赔偿责任的误解进行分类是没有必要的。[60]

    笔者认为,基于立法论的立场,应当借鉴比较法上的最新立法例,采取抽象概括式的方式,规定“错误必须是实质性错误,若是没有该错误,则错误方就会作出完全不同的意思表示或者根本不会作出意思表示”。对此,可以从主观与客观两个方面进行解释。在主观上,如果没有错误,表意人就不会作那样的意思表示;在客观上,如果没有错误,处于相同境况的理性人也不会作那样的意思表示。之所以如此解释,是因为一方面,错误制度本来就是为了保护原本没有作那种意思表示的打算却作出那种意思表示的人。因此,在认为表意人明知错误却作同样意思表示的情形,没有理由判定错误无效;另一方面,若以表意人知道错误后是否还会作那样的意思表示为基准,那么只要表意人认为该错误重要,就会判定错误无效,这样会严重危害交易安全。此外,在抽象概括的立法之下,将错误的具体类型留待学说与判例予以发展,也不失为一种合理的选择。

    (三)实质性错误的判断

    在什么情况下构成实质性错误,自罗马法以来一直存在广泛的争议。通常,实质性错误与标的物及对方当事人有关,而近年来法律错误也同事实错误一样受到关注,具体而言包括如下情形:

    1.有关标的物的实质性错误。这是指对标的物基本属性的认识错误,标的物的基本属性是促使当事人订立合同的根本原因,即推动当事人订立合同的决定性因素。如果当事人事先知道标的物不具备这一性质,就不会订立合同或者订立完全不同的合同。[61]标的物并非仅限于有体物,也包括权利或集合物,因此物的事实上关系(如汽车的制造年份以及艺术品的真实性等)和法律上关系(土地是否存在抵押)也属于物的性质,此种关系按其特性和预定期限从交往观念来看通常对物的价值评判产生影响。[62]在美国法上,可以救济的错误必须涉及标的物的“属性”或存在,而不能仅仅涉及标的物的特点、质量或价值。如在Sherwood v. Walker案中,法院认为:“错误并不仅仅涉及该动物的质量,而是一项关于该物根本性质的错误。一头不育的牛与能生育的牛实际上是两类生物。”[63]在英国法上,在Bell v.Lever Brothers Ltd.[1932]案中,上议院指出,有关合同标的物质量的错误若是只涉及标的物品质的好坏或者价值的大小,一般不影响合同的效力。但是,如果在有关标的物的某些品质是否存在的问题上,双方存在共同错误,而不具有这种品质的东西与当事人原来设想的东西存在本质差别,就可能影响合同的效力。[64]

    物的通常价格或其市场价格并非物的性质,一方不能因为对标的物价值的错误而撤销其意思表示。这是因为在市场经济体制下,货物和服务的价格并不是固定的,而是基于供求关系而变动的。因此,市场价格是参与市场行为的当事人不断从事评价行为的结果,每一个当事人都必须原则上自行承担起自身评价不符合其他当事人评价的风险。[65]科宾也认为,市场价格是可变的量,它随时间、地点和环境而变化。实践中,这样的错误绝不能作为解除合同的正当理由。对这一问题的规则是“买者当心”,在同等程度上,规则也是“卖者当心”。[66]我国司法实践也对单纯就价格产生的错误持否定态度。[67]

    2.有关对方当事人的实质性错误。这是指涉及相对方身份或品质的错误,如能力、技艺、信誉、健康状态等。在通常情形下,当事人的身份或品质与订立合同的基础或前提无关,但是在特定情况下,对方当事人的身份对订立合同具有实质的重要性,例如,所提供的服务要求对方(是)具备特定的个人资格,或贷款是基于借款人的良好信用等。英国法长期以来形成的基本规则是,假如一方当事人意欲与某个特定的人进行交易,确认当事人的身份就是至关重要的。相反,假如当事人意欲与任何不特定的人进行交易,那么,即使错误地确认了对方当事人的身份,实质上也无关紧要,这种错误就可能不影响合同。[68]在美国法上,现代的发展趋势认为,对方身份若是构成作为合同订立基础的基本假设,如果相对方应当知道此时发生了错误,或者导致了错误的发生,则合同可以撤销。[69]

    3.对法律效果的认识错误。英国法院早在Bilble v. Lumley(1802)案就指出,错误分为法律上的错误与事实上的错误两类,法律上的错误不影响合同的有效性,对法律的无知不能作为借口,这一直是普遍适用的规则。[70]德国通说认为,通过法律附加在意思表示上的法律效果属于动机错误,原则上不能成为意思表示的内容,除非表意人将与之相反的意思明确表述出来。[71]对于法律效果错误的救济可以通过《德国民法典》第119条第2款或主观交易基础丧失规则(第313条)予以救济。我国学者通常亦认为,除非误解方已将对法律后果的错误转化为自己的意思而成为意思表示内容的错误,于其他情形,应当将法律错误归类为动机错误,法律错误不影响合同的效力。[72]司法实务界也认为,法律上的错误是指当事人法律上的无知,并不构成我国《民法通则》、《合同法》上规定的重大误解。[73]

    但是,在现代民法上,如果满足错误构成的其他要件,当事人关于法律的认识错误与事实认识错误相同,通常都可以得到救济。美国有学者认为,现行法属于合同订立时的事实状态,因此对法律的认识错误也能如同对其他事实错误一样给予免责,这种观点已为大多数美国法院所接受。[74]法国学说与审判实务也认为,如果对法律的错误涉及标的物的性质,则合同无效。[75]此外,《国际商事合同通则》(第3.2条)、《欧洲合同法原则》(第4:103条)、《欧洲示范民法典草案》(第Ⅱ-7:201条)均未区分事实错误与法律错误。笔者认为,应当借鉴比较法上的多数做法,不对法律错误与事实错误进行区分。在解释上,如果采取“错误一元论”(真意与表示不一致),则我国《民通意见》)第71条规定的“行为的后果”既可以包括事实错误,也可以包括法律错误。

    (四)实质性错误的除外情况

    1.未发生损害。《美国合同法第二次重述》第152条第2款规定,受到不利影响的一方当事人必须证明因错误而导致的不平衡是如此的严重,以至于要求他履行相关的义务已经不公平。[76]我国《民通意见》第71条所规定的重大误解要求具备“较大损失”之构成要件。在解释上,“较大损失”不仅包括因误解造成的实际的损失,也包括可能的损失以及导致合同结果不公正的情形,而且错误方应当就重大损失承担举证责任。[77]

    2.错误方具有重大过失。表意人对错误的发生具有重大过失是否影响对合同的救济,立法上规定不一。少数国家立法例如《德国民法典》第119条对表意人的过失并未作出规定。但是,多数立法例认为,表意人有重大过失的,错误一方不得被救济。例如《日本民法典》(第95条)、《韩国民法典》(第109条)以及我国台湾地区“民法”(第88条第1款)有明文规定。法国相关判例与学说均认为,误解方的误解是由于过分的轻率或疏忽所引起时,当事人即具有不可原谅的过错,不得予以救济。[78]而我国《民法通则》及《合同法》对此没有作出规定。对于因过分疏忽或轻率而发生错误的表意人,法律若允许其撤销意思表示,对相对人有失公平。因此,我国应当借鉴上述多数立法例,将表意人具有重大过失作为实质性错误的除外情形。

     三、相对人的合理信赖及对错误构成的影响

    基于表意人的真意与表示不一致的原因,对其错误予以救济体现了法律对意思自治的维护。但是,法律行为不能仅因当事人一方的意图是以误解为基础而被撤销,否则,法律的稳定性就会受到严重的破坏,交易安全将会荡然无存。[79]因此,如何在尊重错误方的意思自治与保护相对人的合理信赖之间觅得一个均衡点,是错误制度的内在要求。

    (一)立法政策:相对人的消极信赖与积极信赖之保护

    为调和表意人的意思自治与相对人合理信赖之间的冲突,意思表示错误必然需要考虑相对人信赖利益的保护。对此,在立法政策上存在如下较大差异。

    一是相对人的因素不影响意思表示错误的构成,但是通过信赖责任制度保护相对人的消极信赖(negativer Vertrauensschutz),这以德国民法为代表。《德国民法典》第122条规定,意思表示因错误而被撤销的,表意人应当向善意相对人或者第三人赔偿因信赖表示有效而遭受的损害。我国台湾地区“民法”第88条、第89条也有类似规定。法律规定由表意人赔偿相对人的信赖损害,主要原因在于,“意思表示的意义是可归责于表意人的,因此表意人必须对表示的意义承担责任。如果表意人表达有误,使相对人对意思表示做出了不同于表意人所想表达的理解,那么,表意人必须承认相对人实际所理解的意义是有效的。在社会领域里,不存在无责任的行为。”[80]申言之,法律要求表意人对相对人承担信赖赔偿责任,根本原因不是保护相对人的合理信赖,而是藉由对相对人的信赖保护以尽量弥补撤销意思表示对交易安全造成的不良影响,维护表意人的真实意思。[81]诚如王泽鉴教授所言,德国及我国台湾地区“民法”中错误制度的基本原则是,尊重表意人的意思自主、兼顾相对人的信赖保护及交易安全。[82]意思表示因错误而撤销所引发的损害赔偿属于消极信赖责任,撤销权人应使被害人的整体财产状态处于如同未曾信赖意思表示有效的状态。[83]显然,于此情形,法律秉持的是表意人的意思自治优于相对人的信赖保护的价值取向,法律对善意相对人的信赖保护仅限于恢复缔约时的状态。

    二是相对人的因素是意思表示的必要构成要件之一,法律通过表见理论保护善意相对人的积极信赖(positiver Vertrauensschutz),于此情形不构成意思表示错误。自20世纪以来,随着交易安全需求的进一步凸显,表示主义逐渐兴起。《奥地利普通民法典》(第871条)、《荷兰民法典》(第6:228条第1款c项)、《欧洲合同法原则》(第4:103条)、《国际商事合同通则》(第3.5条)以及《欧洲示范民法典草案》(第Ⅱ-7:201条)等均规定,相对人对错误的发生可归责、相对人对错误可识别以及相对人的共同错误是表意人可基于合同成立时存在的关于事实或法律的错误而宣布合同无效的必要条件。[84]申言之,如果相对人善意地信赖表示,则表意人不得以错误为由予以撤销,应当按照表示这一外观事实在当事人之间发生应有的效力。以英国、美国为代表的普通法亦采纳的是表示主义的法律思想。日本最近的通说认为,错误制度虽然应保护表意人意思自治,但那必须建立在与保护对方当事人相协调的基础上。所以,如果对方当事人善意、无过失,主张“错误”就不被允许。[85]诚如学者所言,“普通法的律师从来没有像大陆法律师那样关注表示意图被破坏的问题,也没有关于由于错误而撤销的一般规则。普通法更关注于对于合理地依赖当时情形下表示方意思表示的一方进行保护。”[86]于此情形,在立法政策上秉持的是相对人的信赖保护优于表意人的意思自治的价值取向,相对人的善意及无过失可以阻止表意人的撤销权。

    我国学者对此认识不一。有学者认为,在决定能否撤销错误意思表示或法律行为时,起决定性作用的是表意人的自主意志,信赖保护原则只具有补充作用。[87]相反观点则认为,法律行为的效力与积极信赖保护在适用领域上存在交叉之处,有瑕疵法律行为的效力需要以积极的信赖原则为基础。[88]还有学者采取折中的观点,认为应当在区分表示错误与动机错误的基础上,通过表示受领人的可归责性理论限制错误撤销权的行使,从而最大限度地保护了交易安全。[89]

    笔者认为,消极信赖责任制度立足于意思主义的立法例,这与德国民法典制定之时在有关意思表示本质的论争中占据主流地位的意思主义学说有关。[90]意思表示是表意人向相对人表达意思的行为,在此情形,究竟是以表意者的内在意思为基准进行考虑,还是以对相对人的外在表示为基准进行考虑,存在意思主义与表示主义的对立,两者分歧的实质是意思表示的主观要件(意思)和客观要件(表示)在法律交易成立或法律关系形成中的轻重之分,因而是一个价值判断方向或法律政策问题,以及具有选择性的制度原则问题。[91]在表意人的内在意思与表示非故意的不一致时,以意思主义为原则、兼顾相对人消极利益的立法例并不足以保护相对人的合理信赖与交易的安全,因为法律行为被撤销引起的消极信赖利益的赔偿只能恢复到法律行为成立之时的状态。德国民法典关于意思表示错误的构成完全不考虑相对人的因素,在很大程度上是因为当时对交易安全和信赖利益的保护并未如现在这么强烈。而自20世纪以来,经济领域中日益精细的分工导致了合同关系的增加,并且在交易关系中对信赖与安全性的要求较《德国民法典》生效时更高,由于人们在法律关系和交易中的联系越来越紧密,对信赖保护的需要日益强烈。[92]诚如学者所言,单方面以意志为判断标准即意思主义的方案,没有考虑到下列事实:个人因私法自治而享有自由,同时个人也负有责任,作为享有这种自由的平衡。具体来说,这种责任意味着个人因行使自由而产生的不利后果应当归属于这个人。由是观之,即使是发生错误的人,也不可逃脱承受其意思表示后果的约束,人们可以将这种约束视为自由的代价。因为发生某种错误的风险,更应由表意人承担,而不应由意思表示的受领人承担。[93]

    相较而言,在保护力度上,积极信赖保护属于强式信赖保护,消极信赖保护则属于弱式信赖保护。因此,基于表示主义立场,依据权利或行为外观制度,强制法律行为依据相对人对表示的合理信赖而生效,从而保护善意相对人的积极信赖利益,才能使交易的安全得到充分的保护。折中说一方面认为应当采纳德国式的动机错误与表示错误相区分的立法例,另一方面又强调应当与时俱进考虑相对人的可归责性以限制表意人的意思自治,须知在立法政策上,前者主张的是意思主义兼及消极的信赖保护,而后者秉持的是表示主义兼及表意人的意思自治,两者存在着价值评判上的矛盾,在规范上难以调和。

    (二)相对人的因素对错误构成的影响

    在表示主义的立法例之下,意思表示错误的构成不仅考虑表意人的错误是否构成实质性错误,而且重要的是相对人是否与表意人的错误有关,比如相对人造成了该错误或者相对人可识别该错误,否则表意人不得撤销或发生无效的结果,该意思表示仍然有效。从比较法上看,相对人的因素对错误构成的影响主要包括以下两个方面。

    1.相对人对错误的发生可归责。相对人若是故意告知表意人虚假情况,诱使其作出错误意思表示的,此种情形构成欺诈。此处讨论的是如果相对人无意于欺骗,其因为疏忽或者是无意而为之的情形。在英美法系国家,这分别属于疏忽性虚假陈述与无意的虚假陈述。[94]在前者,英国上议院在Hedley Byrne v. Heller案中认为,当事人具有或声称具有特殊技能或知识,如果他因过失作了错误陈述或者提供误导性意见或信息,诱使对方签订合同并遭受损失,他就应当承担由此产生的法律责任。[95]在后者,相对人虽有合理的理由认为其陈述是真实的,但实际上是不真实的,在考虑虚假陈述的事实具有的重要性等因素后,可以判决撤销合同。[96]

    在法国和德国的民法上并未使用“相对人引起的错误”这一概念。但事实上,满足《法国民法典》第1110条或《德国民法典》第119条第2款要求的错误通常是由相对方造成的,即使这一点未得强调。[97]但是,《奥地利普通民法典》第871条第1款、《荷兰民法典》第6:228条第1款a项规定均规定,错误可归责于另一方当事人提供的信息的,是错误可以被救济的条件之一。《欧洲合同法原则》(第4:103条)、《国际商事合同通则》(第3.5条)以及《欧洲示范民法典草案》(第Ⅱ-7:201条)亦规定,相对人引起的错误的发生是合同无效或可撤销的要件之一。此时,该错误可以溯及到相对人所做的具体意思表示,这种意思表示既可以是明示的,也可以是默示的,可以是疏忽为之,也可以是无过失为之,即使是缄默的也可以造成错误。概言之,若是相对人的行为引起了表意人的实质性错误,那么其合理信赖就不值得保护,应当允许表意人撤销该合同。

    2.相对人知道或应当知道错误的存在。在相对人知道或者应当知道表意人是基于错误而作出意思表示时,如何构造错误被救济的要件,立法上规定不一。

    第一,仅限于相对人对错误的可识别性,以意大利民法为典型。《意大利民法典》(第1428条)规定,当错误是本质性的且为相对人可识别是合同被撤销的要件之一。[98]法国的判例亦认为,相对方当事人对误解方基于误解而认定的某种性质的“知情”,被法庭作为判定合同无效的理由之一。[99]《日本民法典》虽未规定相对人的因素,但在最近很有说服力的学说认为,从考虑相对人的信赖利益角度出发,应要求相对人预见或者认识到错误对表意人重要为宜。[100]英格兰和爱尔兰法律亦规定,只有在对方当事人知道错误的情形下才会给予救济。[101]

    第二,相对人对错误可识别且可归责。《奥利地普通民法典》(第871条)、《荷兰民法典》(第6:228条)、《欧洲合同法原则》(第4:103条)、《国际商事合同通则》(第3.3条)、《欧洲示范民法典草案》(第Ⅱ-7:201条)不仅规定相对人知道或应当知道表意人是基于错误而订立合同这一要求,而且规定了相对人违背诚实信用与公平交易原则,没有提供相关信息从而使当事人在错误的情形下错误地订立了合同这一要求。

    比较而言,上述第二种立法例更具有合理性。第一种立法例仅以相对人对实质性错误的可识别性作为合同撤销的要件,有失公允。因为相对人知道或者应当知道错误的存在,可能是因为其花费了金钱或精力获得知识,或者在激烈的商业竞争中获得知识。例如,相对人通过地震测试了解到某块土地可能出产石油而购买了该土地;或者相对人花钱使自己成为艺术史家之后,认出某店铺出卖的某幅画是名家的作品。[102]相较而言,相对人对错误的可识别性兼有责性的立法例妥当地调和了意思自治、交易安全的保护与自己责任的原则之间的冲突。

    (三)表意人与相对人的共同错误

    如果一方当事人的错误假设同时为另一方当事人所具有,那么该错误是共同错误。从比较法上看,所有的立法例都允许合同当事人双方就基于共同根本性错误而撤销合同。在英美法上,原则上共有的、虽未言明的假定错误是对受不利影响一方当事人给予救济的决定性根据。[103]相反,法院通常不愿意允许一方当事人基于单方错误而撤销合同。[104]尤其是英格兰和爱尔兰,关于错误学说的范围很窄并且相关判例很少,主要原因在于这些学说主要关注的是共同错误的情形。在大陆法系,关于共同错误的救济有两种立法例:一是《瑞士债务法》(第24条第1款第4项)、《荷兰民法典》(第6:228条第1款c项)以及《欧洲合同法原则》(第4.103条)以及《欧洲示范民法典草案》(第Ⅱ-7:201条)均规定,相对人已经作出与陷入错误的表意人同样的错误判断,则该错误可以被救济。二是《德国民法典》受“错误二元论”的影响,由于认为共同错误属于动机错误,因此对其并未规定,但法院在双方对基本事实都存在错误的情况下,援用“主观交易基础障碍”规则填补了这一法律漏洞并使之成文法化(第313条)。我国台湾地区学说亦采取这一立法例。[105]

    比较而言,将共同错误作为错误的类型,相比“主观交易基础障碍”规则更为妥当。因为将共同错误与错误制度分离,将其与客观交易障碍统一于交易基础障碍这一制度之下,并不具有充分的理由。更何况若是采取“错误一元论”,用错误制度涵盖共同错误自然顺理成章。从我国相关司法实践来看,共同错误对解决疑难案件非常有帮助。[106]

    (四)我国现行法的不足与建议

    我国《民法通则》、《合同法》及其相关司法解释并无相对人对错误构成的影响的规定。虽早有学说认为,在相对人引起了错误或相对人明知或应知表意人的错误等方面,德国民法考虑较少,这是其不足之处。[107]但是,普遍的观点仍然认为,尊重表意人的自主意思并兼顾相对人的信赖保护及交易安全是德国、我国台湾地区民法中错误制度建构的基础,这种洞悉人性弱点、彰显人文关怀而又顾及交易安全的立法,情理兼顾,无可挑剔。[108]由王利明、梁慧星以及杨立新等教授分别主持起草的各《民法典总则(草案)》规定的错误制度来看,均未对相对人的因素有所涉及。究其原因,可能是因为继受德国法上的错误制度。

    诚如学说所言,如果合同的有效性仅仅因一方当事人在“客观上是根本性的”或“实质性的”错误而被撤销,那么结果将是灾难性的,这非常不利于对信赖利益与交易安全的保护,也与错误制度的发展趋势相背离。正如德国学者Ernst Kramer所认为的,存在错误的当事人应当自己承担后果,除非对方当事人引致了错误,或者知道错误的存在。[109]因此从立法论而言,我国的错误制度应当规定,相对人对错误的发生具有可归责性、相对人对错误可识别并违反诚实信用原则或公平交易原则而没有指明以及相对人的共同错误是错误构成的要件之一。这样,在通过权利外观理论保护相对人的合理信赖的同时,可以较好地兼顾表意人的意思自治。

     四、结论

    意思表示错误是民法典总则规范的重要内容,现行立法及司法解释的相关规定简略,需要借鉴先进国家或地区的立法经验。从比较法上看,对于意思表示错误,存在下列两种典型的对立思路:一是在分类上,是将其划分为表示错误与动机错误并排斥后者,还是将其划分为实质性错误与非实质性错误;二是在立法政策上,是以表意人的意思自治为原则兼及相对人的消极信赖,还是以相对人的积极信赖为原则兼及表意人的意思自治。德国民法学说与立法采取的均是前者。我国正在起草的民法典总则草案,对于意思表示错误并未给出妥当的制度设计,更多的是对饱受批评的德国法上错误制度的继受,如将错误分为表示错误与动机错误、不能涵盖共同错误、即使表意人属于重大过失亦可撤销以及完全不考虑相对人的因素对错误构成的影响等。我国有关错误制度的立法草案并未考虑与吸收相关最新立法尤其是相关国际条约中颇具新意的错误制度的有益成分。这对于有志于制定立足21世纪先进民法典之林的中国民法典的立法者而言,不能不说是一种遗憾。

    意思表示错误是表意人的表示与其真意之间偶然的、非故意的不一致,其既包括表示错误也包括动机错误。该制度的立法目的,应当以保护相对人的合理信赖为原则并兼及表意人的意思自治。对我国未来民法典总则中的错误制度可以设计一般条款如下:“符合下列条件时,表意人可以法律行为成立之时存在对事实或法律的错误为由而予以撤销:(1)错误属于实质性错误,以至于一个理性的人处在与表意人的相同情况之下,如果知道事实真相,就会按实质不同的条款成立法律行为,或根本不会成立法律行为;(2)相对人造成此错误的发生,或者相对人知道或理应知道该错误但有悖于公平交易的合理商业标准,使错误方一直处于错误状态之中,或者相对人与表意人产生相同的错误;(3)错误给表意人造成较大损失。”另可设计除外条款如下:“但是,表意人在下列情况不能撤销法律行为:(1)表意人由于重大疏忽而产生错误;(2)该错误的风险由该表意人承担或在当时的情况下应由该表意人承担。”

    [基金项目]:本文系笔者主持的2015年国家社科基金后期资助项目(第三批)“意思表示瑕疵:学说与规范”的阶段性成果。

    [作者简介]:冉克平(1978— ),男,湖北枝江市人,汉族,法学博士(武汉大学)、博士后(中国人民大学),现为华中科技大学法学院教授,主要研究民法学。

    注释:

    [1] 对于我国现行法上“重大误解”与比较法上“意思表示错误”之间的关系,学说上分为“相异说”与“相同说”。前说认为,误解应解释为不仅包括表意人无过失的表示与意思不符(错误),也包括相对人对意思表示内容之了解错误即误解(参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第180页;陈华彬:《民法总论》,中国法制出版社2010年版,第396);或者认为,所谓“重大误解”,是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生误解而订立了合同,其仅仅包括了当事人一方或双方对合同性质、内容等的误解,并不包括因第三人的误传等原因造成的错误,这就使该概念相对于“错误”概念而言,更加狭窄(参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第612页)。后说认为,虽然我国现行民事立法采取的是“重大误解”的概念,但考虑到表意人和受领人的地位是可以互换的,任何一方在作出意思表示时都需要经过意思形成和表示的阶段,因此我国的“重大误解”与“意思表示错误”在含义上是相同的(参见马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2010年版,第195页;李永军:《民法总论》,法律出版社2009年版,第501页)。鉴于比较法上严格区分意思表示错误与误解,重大误解既不能包括表示错误(如写错了),也不能涵盖传达错误,而且其只限于有相对人的错误,因此使用“意思表示错误”术语更为妥当。

    [2] Vgl. Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB,16. Aufl., 2009, §25 Rn. 2.

    [3] 相关文献参见赵毅:《遗嘱错误:反思潘德克吞体系的一条新路》,《中外法学》2014年第6期。

    [4] 参见叶金强:《私法效果的弹性化机制》,《法学研究》2006年第1期;郑永宽:《德国私法上意思表示错误理论之分析检讨》,《政法论丛》2004年第5期。

    [5] 参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第178页;朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第263页;杨代雄:《民法总论专题》,清华大学出版社2012年版,第190页;梅伟:《民法中意思表示错误的构造》,《环球法律评论》2015年第3期。

    [6] 参见唐晓晴:《意思表示错误的理论与制度渊源》,《华东政法大学学报》2008年第2期。

    [7] 参见梅伟:《试论意思表示错误制度》,《环球法律评论》2008年第3期。

    [8] [德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第524页。

    [9] See Reinhard Zimmermenn, The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996, p. 613, p.617.概言之,表示错误破坏的是意思的完成,而动机错误在意思形成阶段就产生了,其破坏的是意思的决策。

    [10] 温德夏伊德将萨维尼对“非真正错误”,即意思与表示的不一致,与动机错误的划分称赞为“萨维尼最为杰出的成果之一”。它的意义在于区分的后果,同时它为动机错误不属于应受关注错误这一论题在意思表示说中的地位奠定了基础。同前注[8],维尔纳·弗卢梅书,第525页。

    [11] Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aulf. , Verlag C. H. Beck, München, 2004, S. 652.

    [12] 参见[德]哈里·韦斯特曼:《德国民法基本概念》,哈尔姆·彼得·韦斯特曼修订,张定军等译,法律出版社2014年版,第39页。

    [13] Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34.Aufl., 2010, Rn.411, Rn.416.

    [14] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第570页。

    [15] 交易基础障碍包括客观交易基础障碍与主观交易障碍。前者是指构成合同基础的情况发生变更,而且是在合同订立之后(《德国民法典》第313条第1款);后者是指错误设想成为构成合同基础的基本设想,而且是在订立合同之时(同条第2款)。它们的法律后果是相同的,当事人可以变更或解除合同(同条第3款)。

    [16] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》下册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第538~539页。

    [17] 参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第238~239页;郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第342页;王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第295页;施启扬:《民法总则》,中国法制出版社2010年版,第246页。

    [18] 参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第279页。

    [19] 同前注[5],梁慧星书,第178~179页;崔建远:《合同法总论》上册,中国人民大学出版社2011年版,第352页;同前注[5],朱庆育书,第264~265页;梅伟:《意思表示错误制度研究》,法律出版社2012年版,第317页。

    [20] 杨立新教授主持起草的《中华人民共和国民法总则(建议稿2.0版)》第139条(错误)规定:“行为人因不知或误认而进行的意思表示的内容存在错误的,行为人可以予以撤销。当事人的资格或物的性质,若属于交易上认为重要的,其错误视为意思表示内容的错误。”第140条(误传)规定:“因传达人传达不实造成行为人的表示与其真意不符的,行为人可以参照前条规定予以撤销。”

    [21] 参见孙鹏:《民法动机错误论考》,《现代法学》2005年第4期。萨维尼所谓“基于错误的交付也是完全有效的”,从中可以看出物权行为抽象原则以错误学说为基础展开。同前注[19],梅伟书,第79页。

    [22] 参见[德]布洛克斯/瓦尔克:《德国民法总论》,张艳、杨大可译,中国人民大学出版社2012年版,第68~70页。

    [23] Vgl. Larenz/Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs, §36 Rn 9.

    [24] 同前注[16],卡尔·拉伦茨书,第507页。

    [25] Vgl. Pawlowski, AllgemeinerTeil des BGB, 5.Aufl., C.F. Muller, 1998, Rn.551.

    [26] 同前注[16],卡尔·拉伦茨书,第509页。

    [27] Vgl. Staudinger/Singer, BGB, 2004, Vor §116-144, Rn.29.

    [28] 同前注[4],叶金强文。

    [29] Vgl. Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. , 2011, Rn. 853.

    [30] 同前注[8],维尔纳·弗卢梅书,第569~570页。梅迪库斯教授亦赞同弗卢梅教授的意见,同前注[14],迪特尔·梅迪库斯书,第583页。

    [31] 拉伦茨教授对此举例予以说明:买方打算在商店购买一只真正的巴洛克式烛台,但是店堂中除了真正的巴洛克式烛台之外,还陈列着新的仿制品。依据拉伦茨的观点,如果买受人错误地选购了一只新的烛台,他就可以撤销,因为烛台的年代是一项交易上重要的性质。相反,根据弗卢梅的观点,买受人不得撤销,因为这种错误只是一种行为外的错误,因而是无关紧要的。同前注[16],卡尔·拉伦茨书,第520页。

    [32] 参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第432页。依据德国的司法判例,《德国民法典》第119条所指的人或物的“性质”不仅包括涉及人或物之事实上的特性的情形,如人的年龄、性别、职业、知识和职业能力;物的形状、质量、颜色、气味、化学成分等。“性质”还包括那些“根据交易的观点对人的地位具有影响”或对物的使用性或价值具有意义的事实上的和法律上的关系,只要这些关系是可以在一定程度上持续存在的。同前注[13],Brox、Walker书,边码417以下。

    [33] 同前注[14],迪特尔·梅迪库斯书,第580页。

    [34] [日]近江幸治:《民法讲义Ⅰ民法总则》,渠涛等译,北京大学出版社2015年版,第166页、第193页。

    [35] 同前注[18],我妻荣书,第279页;[日]川岛武宜:《意思欠缺与动机错误》,《法学协会杂志》第56卷第8号。

    [36] 同前注[17],王泽鉴书,第296页。

    [37] 参见崔建远:《关于制定<民法总则>的建议》,《财经法学》2015年第4期。

    [38] 同前注[5],梅伟文。

    [39] 例如甲因向女友求婚而向乙购买戒指,甲在交易中向乙表达了这一愿望,而乙对其表达了祝愿并提出友善的建议。但是其后甲的女友拒绝了甲的求婚并与之分手,此时动机表达于外,乙也可以预见,甲如果撤销购买戒指的合同,会不当地损害乙的利益。在发生动机错误的情形,如果以买受人的动机表示于外及出卖人可以预见动机作为买受人撤销交易的条件,则出卖人在谈判时不会尽力了解买受人的具体情况以促成交易。果真如此,这不仅不能够降低交易成本润滑谈判,反而激励出卖人构筑知晓买受人交易动机的藩篱,这显然有悖于法律的构建应当消除私人协商障碍的原理(规范的科斯定理)。相关资料参见[美]罗伯特·考特托马斯·尤伦:《法和经济学》,史晋川等译,格致出版社、上海三联书店及上海人民出版社2012年版,第83页。

    [40] 参见[日]舟桥淳一:《意思表示之错误》,载《日本九州大学文法学部十周年纪念论文集》,日本九州大学出版社1934年版,第627页。转引自前注[21],孙鹏文。

    [41] 同前注[34],近江幸治书,第190页。

    [42] 同前注[21],孙鹏文。

    [43] 参见朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年版,第222页。

    [44] 对此,从我国的司法审判实践可以发掘。如法院认为:“事故发生当日,在原告对己伤情没有作出正确判断情况下与被告物流公司驾驶员达成的赔偿协议,该民事行为构成重大误解,应允许撤销。”参见南宁市中级人民法院(2012)南市民一终字第1473号民事判决书。

    [45] 参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第422页;同前注[18],我妻荣书,第226页。

    [46] 参见韩世远:《情事变更若干问题研究》,《中外法学》2014年第3期。有学者认为,鉴于我国在立法上并未将共同动机错误纳入情势变更原则的调整范围,就仍然只能依靠法官以“超越法律的法的续造”,使其获得法律生命(参见韩强:《情势变更原则的类型化研究》,《法学研究》2010年第4期)。这显然是以德国法的单方错误(原则上排斥动机错误)为基础思考的结果。就我国的司法现状而言,试图通过法官进行“超越法律的续造”以填补法律漏洞,其可行性值得怀疑。

    [47] 参见[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第70页。

    [48] 参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔埃里克·克莱夫主编:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案(全译本)(第1、2、3卷)》,高圣平等译,法律出版社2014年版,第403页。

    [49] See Neil Andrews, Contract law, Cambridge University Press, 2011, p.230.

    [50] See James Gordley, The Philosphical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford University Press, 1991, pp.130-131.

    [51] See Lord Atkin in Bell v. Lever Bros. Ltd. [ 1932] AC 161, 218.

    [52] 参见杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社2007年版,第207页。

    [53] 同前注[22],布洛克斯、瓦尔克书,第258页。

    [54] 同前注[2],thers、Stadler书,第25章,边码46。

    [55] 同前注[17],王泽鉴书,第294~295页。

    [56] 同前注[34],近江幸治书,第193页。

    [57] 《中国民法典草案建议稿(总则编)》第138条规定:“重大误解,是指行为人因对行为的性质、对方当事人,标的物的品种、规格和质量等错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大损失的行为。”参见梁慧星负责:《中国民法典草案建议稿附理由(总则编)》,法律出版社2013年版,第258页。

    [58] 同前注[19],崔建远书,第352页。

    [59] 我国法院早已突破《民通意见》第71 条规定的错误类型,而对该条中的“等”展开了内容丰富的解释论工程,如交易前提实质上即所谓的动机。参见班天可:《日本民法中的错误论》,载易继明主编:《私法》第12辑,北京大学出版社2012年版,第215页。

    [60] 同前注[48],克里斯蒂安·冯·巴尔埃里克·克莱夫主编书,第405页。

    [61] 参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社2009年版,第86页。

    [62] 同前注[32],迪特尔·施瓦布书,第434页。例如,从我国相关司法实践看,建筑物的竣工年限也被作为房屋的重要性质。参见广州市中级人民法院(2011)穗中法民五终字第3280号民事判决书。

    [63] See Sherwood v. Walker, 66 Mich. 568,33 N. W. 923[1887].该案作为共同错误的典型案例,长期以来在美国学说上引起广泛地讨论。波斯纳认为,所有者有办法以比买方低的成本获取关于其财产情况的信息,从而能比潜在买方以成本更低的方式避免与这些情况有关的错误。因此有理由将母牛不像它表面上显示的那样(即不能怀孕)这一风险加于卖方。参见[美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,法律出版社2012年版,第146页。

    [64] 参见何宝玉:《合同法原理与判例》,中国法制出版社2013年版,第322页。

    [65] 同前注[16],卡尔·拉伦茨书,第523页。

    [66] 参见[美]A.L.科宾:《科宾论合同》,王卫国等译,法律出版社1997年版,第691页。

    [67] 例如法院认为:“原、被告在自愿、合法的基础上签订了《商品房买卖合同》,其价格是原、被告双方认可的市场价,原告不构成重大误解。”参见湖南省张家界市慈利县人民法院 (2011)慈民一初字第574号民事判决书。

    [68] 同前注[64],何宝玉书,第332页。

    [69] See Potucek v. Cordeleria Lourdes, 310 F.2d 527(10th Cir.1962).

    [70] See Bilbiev. Lumley,(1802) 2 East 469, p.471.

    [71] 同前注[16],卡尔·拉伦茨书,第513页。

    [72] 同前注[1],李永军书,第517页。相反观点,参见班天可:《论民法上的法律错误:对德国法和日本法的比较分析》,《中外法学》2011年第5期。

    [73] 参见胡建永:《意思表示“错误”之范围分析》,《人民法院报》2006 年6月27日C03版。

    [74] 参见[美]E·艾伦·范斯沃思:《美国合同法(原书第3版)》,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社2004年版,第616页。在英国,自Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln CC (1999)案起,上议院废除了事实错误与法律错误的区分,认为事实的错误应当包含法律的错误。See Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln CC [1999] 2 AC 349.

    [75] 同前注[61],尹田书,第91页。

    [76] See Restatement(Second)of Law of Contracts §152, Comment c.

    [77] 例如法院认为:“原告亦未就是否造成重大损失提供证据加以证明,因此对于原告所主张的《备忘录》的签订存在重大误解之意见,本院不予采信。”参见上海市杨浦区人民法院(2012)杨民四(民)初字第1681号民事判决书。

    [78] 同前注[61],尹田书,第97~98页。

    [79] 参见[德]海因·克茨:《欧洲合同法》上册,周忠海等译,法律出版社2001年版,第278页。

    [80] 同前注[16],卡尔·拉伦茨书,第455页。

    [81] 参见朱广新:《信赖责任研究》,法律出版社2007年版,第171页。

    [82] 同前注[17],王泽鉴书,第293页。

    [83] 参见朱广新:《意思表示错误之撤销与相对人的信赖保护》,《法律科学》2006年第4期。

    [84] 例如《欧洲合同法原则》第4:13条规定:“如有下列情形,一方当事人可基于合同成立时存在的关于事实或法律的错误而宣布合同无效:1.(1)错误是由于对方当事人给出的信息造成的;(2)对方当事人已知道或本应知道该错误,而且让错误方陷于错误状态有悖于诚实信用和公平交易;(3)对方当事人也犯有相同的错误;2.对方当事人已知道或本应知道,如果错误方知道了真实情况,错误方就不会缔结该合同或只会以完全不同的条款缔结合同。”

    [85] 同前注[34],近江幸治书,第191页。

    [86] 同前注[79],海因·克茨书,第251页。

    [87] 参见朱广新:《信赖保护原则及其在民法中的构造》,中国人民大学出版社2013年版,第110页。

    [88] 参见杨代雄:《法律行为中的积极信赖保护》,《中外法学》2015年第5期。

    [89] 同前注[5],梅伟文。

    [90] 德国《民法典第一草案》的起草者采纳了当时的主流观点(意思说),错误意思表示原则上无效。第二草案修订为意思表示应受关注的错误可撤销,并增加了对相对人的信赖赔偿责任。同前注[8],维尔纳·弗卢梅书,第64~65页。

    [91] 参见米健:《意思表示分析》,《中国法学》2004年第1期。

    [92] 参见M·沃尔夫(Manfred Wolf):《民法的法典化》,丁晓春译,《现代法学》2002年第3期。

    [93] 同前注[14],迪特尔·梅迪库斯书,第564页。

    [94] 同前注[64],何宝玉书,第375~380页。

    [95] See Hedley Byrne Co. Ltd.v. HellerPartners Ltd. [1964] AC 465.

    [96] 同前注[52],杨桢书,第234页。

    [97] 同前注[79],海因·克茨书,第271页,注释[72]。

    [98] 《意大利民法典》第1431条明确规定,错误的可识别性是指根据契约的内容、具体情况或者缔约人的身份,相对人进行合理的注意应该知道表意人产生了错误。

    [99] 同前注[61],尹田书,第99页。

    [100] 同前注[34],近江幸治书,第195页。

    [101] See Hartog v. Colin & Shields [1939] 3 A Ⅱ ER 566.

    [102] 参见[美]詹姆斯·戈德雷:《私法的基础》,法律出版社2007年版,第531页;同前注[48],克里斯蒂安·冯·巴尔埃里克·克莱夫主编书,第404页。

    [103] See Melvin A. Eisenberg, Mistake in Contact Law,91 Calif. L. Rev. 1573 (2003), p.1624.

    [104] See Steinmeyer v. Schroeppel, 80 N.E. 564, 566(ll.1907).

    [105] 同前注[17],王泽鉴书,第296页。

    [106] 十多年前,我国学说界曾经热烈讨论“牛黄”案,由于买受人在牛的身上意外发现牛黄,由此对牛黄的归属产生争议。学说上有不当得利说、天然孳息说以及未发现物说等(参见陈甦:《牛黄应当属于未发现物》,《人民法院报》2000年12月12日第4版)。实际上,如果从合同法的角度分析,出卖人与买受人属于共同错误,因此出卖人可以撤销该合同,从而要求买受人返还不当得利。与此极为类似的是美国的Sherwood v. Walker案(See 33 N. W. 919, 2, 9 Mich.1887)。由于出卖人与买受人均认为Rose这头母牛不能生育,法院认为双方构成共同错误。

    [107] 参见隋彭生:《关于合同法中重大误解的探讨》,《中国法学》1999年第3期;同前注4,郑永宽文。

    [108] 同前注[83],朱广新文;张金海:《论德国民法的二元错误制度及其借鉴意义》,《河北法学》2006年第10期。

    [109] 同前注[48],克里斯蒂安·冯·巴尔埃里克·克莱夫主编书,第412页。

                                (本文原载于《法学》2016年第2期)

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文章录入:王晓红    责任编辑:王晓红 

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